不过，我们还应注意到一个可能性：能否从刑法解释的角度，将尚无法定形式的所谓不作为犯罪解释进规则体系，使其获得规范的意义。沿着这个路径往前走，或许我们可以质疑大多数刑法规范都是禁止性规范这一判断。这样，尽管大多数刑法规范看上去都是禁止性规范，但如果它们同时也可以被解释为隐性的命令性规范，即使不具有法定形式，不也能成为不作为犯罪的法律依据吗？当刑法说故意杀人的是犯罪时，其实就是说，刑法不仅禁止杀人，而且命令人必须有效介入某个因果过程，以履行不使人死亡的义务。不难看出，这实际上是混淆了具体的刑法义务与遵守刑法的义务这两件事。公民当然应当遵守包括刑法在内的所有法律，但公民承诺遵守法律的同时，并不意味着必须履行法律没有明文规定的所谓义务。不错，确有学者提出过“否定的行为概念”，认为“刑法的行为是在保障地位上所作的可以避免的不避免”。这就是说，实施的和不作为的行为人都是没有避免“一点什么”。[13]对此，德国著名刑法学家罗克辛指出，否定的行为概念难以满足界限的功能。[14]可见，法律规范包括禁止性规范和命令性规范两种，不等于任何法律规范同时既是禁止性规范又是命令性规范。既然禁止性规范不一定也是命令性规范，既然大多数刑法规范仍是禁止性规范，那么，仅靠刑法解释，何以让人相信，任何刑法规范的违反都可能有作为和不作为两种形式呢？
退一步说，刑法解释也有主观主义与客观主义两大阵营之说。这里，笔者更倾向于用法律决定论来概括哈特所说的形式主义、季卫东所归纳的客观主义以及陈兴良所指的主观主义和梁根林所说的形式解释论；用法官决定论来概括哈特所说的规则怀疑主义、[15]季卫东所归纳的主观主义、[16]陈兴良所指的客观主义[17]和梁根林所说的实质解释论。[18]笔者曾经把前者归结为真理论的法律解释观，其基本特征是坚持“严格解释”或者说“文本主义”的立场；把后者归结为价值论的法律解释观，其特征是选择“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。[19]这里重要的是，与其一般地宣称自己皈依何种立场，不如具体设问，在没有法律规定的情况下，你将选择法律决定论的解释论立场还是法官决定论的解释论立场？因为，我们当下的具体问题是，没有法律明文规定的所谓不作为犯罪可否被“体系性地”解释进规则系统？这里的关键在于，应当区分所谓“没有法律明文规定”的两种具体情况：其一是法律没有明文规定一定范围内的具体适用界限，如死刑立即执行与死缓的界限、一定量刑幅度内的具体刑罚适用。其中，对何谓“不是必须立即执行”、“情节严重”，法官有权自由裁量。其二是法律没有明文规定处罚一定范围以外的行为，如刑法典第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。在刑法分则中，有一百多个罪名有单位犯罪的规定。这就意味着，如果这个范围以外的某个盗窃、贷款诈骗等犯罪行为是由单位实施的，不得追究单位的刑事责任。这两种情况看似都没有法律明文规定，但实际上，前者是在一定范围内赋予法官自由裁量的空间，在法定范围内不再细化规定是一种“放”；而后者是限定法官适用刑法的范围，只规定什么是犯罪不规定什么不是犯罪是一种“收”。基于这两种情况的区分，笔者认为，在前种情况下，应当选择法官决定论，彰显法官群体的实践理性和法律实用主义，鼓励司法人员在法定范围内能动司法。而在后种情况下，只能选择法律决定论，坚守法律的严格解释和文本主义。
由此反观现实，不难联想到两种同时存在的倾向：一方面，该充分体现司法实践理性的有些方面，人们有时不太注意总结最大多数司法人员在法律范围内的最普遍的司法实践经验，而对越来越细的司法解释形成了越来越多的依赖。另一方面，对法律尚无明确规定的某些行为，却敢依据相关理论学说定罪量刑。那么，在法定的41个不作为犯的范围以外，如果以不作为犯为由定罪是否属于后者？请读者自行判断吧！
【作者简介】
白建军，北京大学法学院教授，博士生导师。
【注释】判决理由中没有提及不作为犯罪的，不一定就不是不作为犯罪。例如，遗弃罪是一个不作为犯罪，但许多遗弃案件的判决理由中并不提不作为犯罪。因此，现实中的不作为犯罪发案率很可能高于本观察给出的数据。但是，我们只能以判决书为据进行主观推断。
日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105—106页。
西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94页。
乔治·弗莱彻：《反思
刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年4月版，第445—455页。
事实上，已经有学者开始质疑所谓等价性的理论根据。参见刘斯凡：《不真正不作为犯等价性否定论》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期，第116—119页。
一般认为，不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。而且，不纯正不作为在
刑法上并无明文规定。参见陈兴良主编：《
刑法总论精释》，人民法院出版社2010年4月版，第180页。
尽管如此，
刑法教科书中将交通肇事罪等
刑法并没有规定为过失犯罪的一些犯罪定义为过失犯罪的情况也随处可见。
储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年10月版，第129—141页。
参见前引陈兴良书，第172—173页。
杨春洗等主编：《中国刑法论》（第三版），北京大学出版社2005年11月版，第54页。
这里的有期监禁刑是包括拘役和有期徒刑在内的监禁刑。
已经有学者指出，我国司法实践对不作为故意杀人罪成立条件的把握存在过于宽泛之嫌。参见何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期。另参见刘娟：《的哥的行为是否属于不作为犯罪》，载《中国检察官》2010年第9期。 克劳斯·罗克辛，《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2002年5月版，第156页。
前引，第158页。
陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，梁治平编，《法律解释问题》，法律出版社1998年6月版，第11—12页。
季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月版第90—95页。
陈兴良：《法的解释与解释的法》，载《法律科学》1997年第4期。
梁根林：《罪刑法定视域中的
刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。
白建军：《死刑适用实证研究》，载《中国社会科学》2006年第5期。
