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论不作为犯的法定性与相似性

  

  必须指出,强调法定不作为犯与犯罪结果之间的密切联系,和通常教科书中提到的不作为犯成立条件之间有所不同。一般认为,行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果,是不作为犯成立的必要条件。[10]然而,以上观察对这个通说有一个修正:根据上述统计观察,尽管有68%的法定不作为犯是广义结果犯,在法定不作为犯中占据多数,但毕竟有其余32%即13个法定不作为犯的成立与广义犯罪结果无关。更何况,这只是法定不作为犯,还没有包括法无明文规定的不作为犯。这意味着,我们还不能说,每一个不作为犯的成立,都要求有犯罪结果的发生。而且,这里所要求的犯罪结果还不包括行为危险意义上的危害结果,更不能将作为成罪条件的犯罪结果与作为既遂条件的犯罪结果混淆起来。因为,如果把行为危险也视为一种犯罪结果,认为只要犯罪就危害了社会因而都有结果的话,或者把犯罪未遂也塞进犯罪结果的概念中,那么,通说中不作为犯对结果的要求就等于什么都没说,因为没有没有结果的犯罪。只有把通说中的犯罪结果限定在客观上法定入罪条件意义上的结果,这个要求才有意义。总之,我们只能说多数法定不作为犯的成立的确要求具备犯罪结果,至于其他不作为犯与犯罪结果的关系,还有待进一步研究。


  

  这三个特征归纳起来看,法定不作为犯的—个基本形式特征就是入罪门槛比较高。就是说,法定不作为犯的成立比其他犯罪有更多、更复杂的构成要件上的法定要求。41个法定不作为犯中,只有一个罪名没有诸如特别身份、主观目的、行为结果、情节或数额的轻重划违反某种行政法律、法规等条件的限制。这个唯一的特例就是抗税罪,即以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。也就是说,98%的法定不作为犯的成立都在行为本身的基础上附加了若干条件,只有一个法定不作为犯仅凭其行为本身即可说明入罪理由。与其相比,在所有犯罪中,有80%即361个罪名,在法定不作为犯以外的其他犯罪中,有78.3%即321个罪名,在行为本身的基础上附加若干入罪条件——大大低于法定不作为犯的这个比例。比较这些数据就可以清楚地看到,与其他犯罪相比,刑法法定作为义务的违反,一般需要满足至少一个乃至数个限制条件。或者可以由此推论,与作为犯相比,仅仅违反了某个作为义务的行为本身,尤其是当这种义务不属于刑法义务而是其他某种道德义务时,不足以独立成罪。这是作为义务及其违反的形式特征。


  

  法定义务犯的这一形式特征还有一个佐证,这就是,所有法定不作为犯都是封闭犯罪构成,无一开放构成的特例。这里所谓的开放与封闭的一个重要判断指标就是“其他方法、手段”等兜底条款的有无。罪名中存在这种兜底性的规定,意味着入罪的行为可以不在法律明文规定之列,罪与非罪的标准弹性较大。我之所以敢说“所有”法定不作为犯都是封闭构成,是因为在所有法定不作为犯中只发现了一个罪名有兜底性规定:按照刑法典第382条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。这里的“其他手段”是一个兜底性规定,但是,与侵吞、窃取、骗取相当的“其他手段”显然应该是作为犯罪。因不作为而构成的贪污罪,只发生在第394条规定的国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的情况下。而这个不作为贪污,又不存在兜底性规定,是个封闭构成。所以,我们可以有把握地说,所有法定不作为犯对法定义务的违反,都在形式上具有严格的限制。在这个意义上,如果说法定不作为犯可以基本上代表不作为犯的话,那么,在法定不作为犯以外,即使还有不作为犯的话,也应符合至少是接近这一形式要求。我们甚至可以推测,犯罪性越明显的犯罪,入罪条件相对越简单,成为不作为犯的几率就应该相对越小。


  

  四、法定不作为犯的内容特征


  

  如果说不作为犯罪的形式特征是显性的,都可以从相应法条中找到法律根据的话,那么,其内容特征便是隐性的,需要从各种理论角度对其进行类型化处理。尽管这种处理有一定的主观色彩,还是可以丰富我们对不作为犯的理解。


  

  (一)法定不作为犯往往是公权犯罪,以法定不作为方式侵害私权的犯罪只是极少数


  

  从刑法设定作为义务所保护的价值取向来看,93%也即38个法定不作为犯都是针对公法益实施的侵害,只有7%也即3个法定不作为犯是针对私法益实施的侵害。比如,不报、谎报安全事故罪是危害公共安全的犯罪;吸收客户资金不入账罪是破坏市场秩序罪;拒不执行判决、裁定罪是危害社会管理秩序的犯罪;战时拒绝军事征用罪是破坏国防利益的犯罪;隐瞒境外存款罪是违背公职的犯罪;战时拒不救治伤病军人罪是违反军职的犯罪等等。而3个以法定不作为方式侵害私权的犯罪分别是:遗弃罪、侵占罪和不支付劳动报酬罪。可见,刑法设定的作为义务,多数都是为了保护公权不受非法侵害。相比其他犯罪而言,公权犯罪也占多数,但这里的所谓多数是指,87%的其他犯罪为公权犯罪。与法定不作为犯中的93%的公权犯罪比例相比,可以认为,法定不作为犯的设定比其他犯罪更加凸显公权的刑法保护。用刑法上的作为义务来保护私权之所以成为小概率事件,是因为非到被害人完全或很难自己控制自己的被害时,刑法的介入会显得多余。换个角度看,在许多场合下,私权的被害多少都与被害人自己形式不同、程度不等的不慎乃至过错有关。这时,如果要求相对人承担作为义务,显然有失公正。而在公权保护中,既有禁止性规定,又有更多的命令性规定,也彰显了刑法作为公法的自身定位。



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