论不作为犯的法定性与相似性
白建军
【摘要】不作为犯罪的范围到底有多大？本文在排查九万多份刑事判决和逐一梳理现行
刑法全部罪名的基础上提出：不纯正不作为犯的概念在形式上没有法律依据，内容上无法具体给出不作为犯与作为犯之间等价性的判断标准，还使得一些罪名的归类遭遇困境。笔者研究发现了41个法定不作为犯，将其分为充要不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯。在此基础上，本文还在比较研究的基础上提出了法定不作为犯罪的经验定义，为依法限缩
刑法义务的范围提供参照物。
【关键词】不作为犯罪；法定不作为犯；
刑法义务
【全文】
学界通常把不作为犯罪分为纯正和不纯正两种，而纯正不作为犯在刑法中只有十几个罪名。这就引出一个问题，除这十几个纯正不作为犯以外的其他所有犯罪都可能由不纯正不作为犯构成吗？如果不是所有犯罪都可能由不作为构成，那么，根据什么标准来判断哪些犯罪才可能，而哪些不可能由不作为构成？如果说所有犯罪都可能由不作为构成的话，就等于说刑法分则规定的所有罪名都同时既是禁止性规范又是命令性规范。这样的话，公民所承担的刑法义务以及随之而来的刑事责任也许会超出现在我们想象的范围。其实，对不作为范围的追问，最终会回溯到到底什么是刑法上的行为。这就是提出这个问题的意义所在。在接下来的分析中笔者将指出，纯正与不纯正这种划分使得有些罪名无论归入纯正不作为还是不纯正不作为都不够恰当，而且，还回避了不作为义务的法定性问题。在此基础上，本文提出，应当以法定不作为犯为基本参照物，对不作为犯罪的范围加以限缩。
一、不作为犯罪的外延边界
为了弄清不作为犯罪的实际规模，我们首先收集了十年来全国各地各级法院的95031篇刑事判决文书，对其进行逐一排查后有几个发现：（1）发案率低，定罪率高。排查结果发现，九万多份判决书中，只有14个案件的判决理由中提及不作为犯罪。[1]其中，按法律后果分，只有一例无罪，其余13起案件均按有罪处理。可见，尽管判决理由中提及不作为犯的发生率不高，只占全部样本的千分之一多一点，但是，一旦以不作为犯定罪，其定罪率很高。这意味着，面对罪与非罪的判断时，不作为更多地成为支持定罪的理由，人们很少用不作为理论进行出罪论证。（2）起因简单，罪名多样。按案件起因来分，有9起案件由被告人失职所致，5起案件由被告人与被害人之间的各类纠纷所致。按案件导致的危害后果划分，有8起案件造成被害人死亡，6起案件造成财产被盗、被骗或其他损失。然而，涉案罪名却包括盗窃罪；非法拘禁罪；公司、企业人员受贿罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪；滥用职权罪；玩忽职守罪；受贿罪；巨额财产来源不明罪；徇私枉法罪等等。例如，同样是财产被盗的4个案件，就有盗窃罪；公司、企业人员受贿罪；徇私枉法罪；玩忽职守罪4个罪名的认定。可见，人们对不作为与具体犯罪构成之间关系的理解仍存在一定差异。其次，纯正不作为少，不纯正不作为多。按不作为的种类划分，纯正不作为犯只有5例玩忽职守案，其余9例均为不纯正不作为犯，涉及盗窃罪；公司、企业人员受贿罪；徇私枉法罪；非法拘禁罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪。因此，不纯正不作为很可能比纯正不作为有更多的机会成为入罪理由。（3）按不作为犯的意见来源分，14个案件中无一例外，都是法院在判决理由中首次提出不作为问题，没有一个案件是由律师或检察机关提出。因此，尚无根据推论说，不作为概念是更有利控方还是更有利辩方的法律理由。
这些观察让人想到，不作为尤其是不纯正不作为很可能成为许多罪名成立的理由。这就自然引出一个问题：除了法定的纯正不作为以外，是不是所有其他犯罪都可能由不纯正不作为构成？换句话说，不作为犯罪有没有一个自身的外延边界，在此之外，有些犯罪只能由作为构成。这个问题之所以可能有意义是因为，如果任何犯罪都可能由不作为构成，而刑法又只规定了少数一些纯正不作为犯，那么，罪刑法定原则是否可能由此受到侵蚀？刑法义务是否会被扩大理解？通常认为，刑法中大部分规定是禁止性规定，其典型的对象往往是作为。如果某个危害后果不是由积极作为引起的，法律对此又没有明文规定，论证其有罪最便捷的方法之一可能就是将其归入不作为犯罪。从这个意义上说，不作为犯的概念很可能是刑事法制的一个软肋，是“无行为则无犯罪”原则的一个“后门”。后门是可以有的，但对后门更需严加看守。如果说，刑法禁止积极地实施某种行为就已经在某种意义上限制了人们自由的话，那么，刑法命令人们必须有效实施某种行为才能避免刑事追诉，则意味着在更大程度上限制人们的自由。如果这种限制仍是合理的，人们至少有权知道这种限制的明确界限何在。
