这个问题并不是个理论空白。其中，最有意义的论点之一是，认为不纯正不作为的成立应以其是否与作为之间具有等价性为前提。日本学者日高义博提出：填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值的。[2]至于何谓等价性，日本刑法学家西田典之认为：不作为要与作为具有构成要件的等价性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。[3]不过，在没有法律明文规定的情况下，对到底何谓等价性的讨论，难免借助各种主观判断和价值取向。与此不同，热衷经验归纳的美国学者从另一个进路讨论刑法上的作为义务标准问题，认为即使可以确定某种特定关系要求介入并防止危害，这种介入义务仍然是有限度的。沿着这个思路，美国学者弗莱彻认为，刑法的义务标准有以下几个来源：被告人和他的依赖着的关系、分享风险的共同体、合同与实际照顾、被告人制造的危险、制定法确定的义务、控制第三人的义务、避免危害义务的范围等等。[4]

　　不过，司法实践中对不纯正不作为犯的量刑往往会轻于与其共用一个犯罪构成的作为犯。这就难免让人想到，要求轻重不等的两种犯罪之间具有所谓等价性，至少说明所谓等价性的内涵不是单纯指两种犯罪在严重程度上等值。既然不是程度上的等值，那就是性质上的同质了？其实，在找到不纯正不作为犯与作为犯之间等价的确切法律根据之前，这种所谓同质说也很可能是个似是而非的理解。[5]与其说，这两者之间存在所谓的等价性，倒不如说，人们想象或希望以（不纯正）不作为成立的犯罪应该与作为犯罪一样。其实，这已经流露出人们对不纯正不作为犯概念的某种担心。这里的“应该”如果既没有刑法总则中的规定，从具体犯罪构成要件的法律规定中又找不到不作为犯的踪影，就很难说它的法律根据何在。一个可能性是，对不作为犯的纯正与不纯正划分本身就有问题。例如，人们习惯的一种说法是，像遗弃这样的犯罪只能由不作为构成，而杀人罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。因而，前者为纯正不作为而后者为不纯正不作为。事实上，这与不纯正不作为的公认概念也正相吻合。[6]然而，像刑法典第422条规定的拒传、假传军令罪的性质就很难归入这两种犯罪中的任何一种。作为一个选择性罪名，该罪既可以是不作为的拒传军令行为，也可以是作为的假传军令行为。如果将其归入纯正不作为，明摆着里面有一个作为的构成要件行为。如果将其归入不纯正不作为，又无法解释法条里显性的不作为规定，因而无法满足不纯正不作为概念的通说。

　　如果根据这个观察便急于提出问题，在纯正不作为与不纯正不作为之间是否存在第三种行为形式，那我们的思考便可能走进另一条死胡同。因为这里更具前提意义的问题应该是，到底什么是不作为犯罪？为回答这个问题，我们尝试着从另一条路通向答案，其基本思路是，从犯罪构成要件出发逐一观察、比较每个法定的不作为犯，从中归纳出不作为犯罪的特征和定义。这个思路的前提假定是，法定的不作为犯应当是不作为犯的实定法原型和样本。我们只能基于实定法的这些原型和样本抽象出学理概念，不能反过来将某种学理概念硬塞进实定法本身，除非这种学理概念当初就来自于扎实的实定法观察，不论谁去重复这种观察，都会得出大体相似的结论。我们暂且将这种研究方法称为实定法的实证研究，或者前教义学观察。

　　既然聚焦不作为犯的实定法原型，那么，即使我们承认在这些原型之外还有不作为犯，那它也应该是与这些原型相似的犯罪。在法定不作为犯罪以外，与法定不作为犯之间相似性程度越低，说明成立不作为犯的概率越小，理由越不充足，将该种行为以不作为犯入罪时就应更加谨慎。用相似性标准辨识不作为犯罪的边界，至少比等价性概念更具可操作性和可重复性。由此引申出来的一种划分是：将不作为犯分为法定的不作为犯与非法定的不作为犯。前者是指有实定法明文规定的不作为犯，后者是指没有法律（哪怕是隐性的）明文规定的不作为犯。从这个意义上说，法定不作为犯的存在是肯定的，而非法定不作为犯是否存在？有多少？根据什么进行判断？都是未知的。本文对这些问题的回答，将从何谓法定的不作为犯开始。

　　二、法定不作为犯的基本类型

　　刑法中，不作为犯的典型表述是“拒绝……”、“拒不……”、“不履行……”等等。穷尽具有这些字样的罪名以后，还有些不作为的含义可能隐含在具体罪状中，同样属于纯正不作为。例如，按照刑法典第161条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员则构成违规披露、不披露重要信息罪。这里，披露不应该披露的信息，以及不披露应该披露的信息，都是法律所不允许的。虽然没有“拒绝”、“拒不”等显性表述，但不披露应该披露的信息也应当是法定构成要件行为，我们仍可将其视为一种法定的不作为。还有一种情况是，虽然刑法典中未明示，但在相关司法解释中予以明确，也应归入法定的不作为。例如，刑法典第397条玩忽职守罪的规定，条文中也没有不作为的显性表述，但在1999年9月16日的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第二条中明确规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中的“不履行”职责，可以理解为放弃履行职责，显然是一种不作为。