（二）法定不作为犯基本上没有暴力犯罪

　　严格地说，41个法定不作为犯中只有一个半暴力犯罪，即抗税罪和遗弃罪。按照刑法典第202条的规定，以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，是抗税罪。应该说，这个违反法定义务的犯罪是一个百分之百的暴力犯罪。而按照刑法典261条的规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，是遗弃罪。拒绝抚养的后果，很可能是被害人的伤残乃至死亡。正是从这个意义上说，遗弃罪是一个暴力犯罪。而且，不论是拒绝“抚养”国家，还是拒绝抚养亲人，都是拒不履行某种义务。但是，这两个暴力不履行义务毕竟有所不同。在抗税罪中，行为人是以积极的暴力作为实现其消极的不作为，即不履行缴税义务。而在遗弃罪中，毕竟没有之前的积极暴力作为。所以说，即使存在暴力不作为犯，也是极个别的特例。这里所体现的基本理念也许是，不施暴，不是刑法上作为义务的主要内容。甚至可以说，不施暴不是个刑法义务，而是个刑法禁令。作为禁令的对象，施暴通常是个积极的作为。既然施暴通常是积极的作为，那么，将不作为与其勾连起来时，就要十分慎重。把上述两点连起来看，法定不作为犯往往是非暴力的公权犯罪。

　　（三）法定不作为犯的刑量通常较轻

　　比较法定不作为犯与其他犯罪在死刑配置上的不同，结果证实，41个法定不作为犯中，有两个条文涉及死刑，占法定不作为犯的将近5％。一个是贪污罪，其中的国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的行为属于法定不作为犯。另一个是刑法典第422条规定的隐瞒军情拒传军令的犯罪中，也规定有死刑。相比而言，整个刑法中共有55个规定有死刑的死罪，占罪名总数的12.2％。其他犯罪中有53个死罪，占法定不作为犯以外的其他犯罪的13％。可见，法定不作为犯的死罪比例大大低于其他犯罪。从有期监禁刑的比较结果看，[11]法定不作为犯的有期监禁刑上限平均为88个月，下限平均为2个月。相比而言，其他犯罪有期监禁刑上限平均为115.6个月，下限平均为6.7个月。就是说，就有期监禁刑的配置而言，法定不作为犯的刑期普遍低于其他犯罪的刑期。总之，无论重到死刑还是轻到有期监禁，法定不作为犯的法定刑罚都明显轻于其他犯罪。

　　将上述三点观察综合起来便可得出结论，法定不作为犯不仅是入罪门槛较高的犯罪，而且多为较轻的非暴力公权犯罪。

　　五、法定不作为看到的经验定义及其意义

　　归纳以上观察，我们得到一个法定不作为犯的经验定义。按照这个经验定义，所谓法定不作为犯通常是那些特殊主体出于轻率以上的罪过，采用非暴力手段不履行刑法义务，造成公共权益实际损害的犯罪。符合这个描述的犯罪，通常是入罪门槛较高的轻罪。这个定义来自上述观察，因而不必再展开解释。需要说明的是，所谓经验定义，一方面是说它来自对实定法的实际观察，是对实定法的概括归纳。毕竟实定法本身是我们讨论一切问题的依据。从这个意义上说，这个定义具有一定的规范意义。另一方面是说，既然是概括归纳的结果，就不是规范本身，而是一组规范的集合。从这个意义上说，法定的不作为犯只是不作为犯罪的典型形态，不排除在其范围之外，还存在与其相似但并未获得法定形式的不典型的不作为犯。尽管如此，作为一组不作为犯罪的典型代表，法定不作为犯仍应是控制、限缩刑法义务边界的基本依据。刑法中与法定不作为犯越相近似的犯罪，才有越大的机会落入不作为犯的范围。反之，与这个范围相去越远、差异越明显的犯罪，属于不作为犯罪的可能性就越小。对这种犯罪，即使以不作为入罪，也应越加慎重。相比之下，原有不纯正不作为犯的概念不具备划定刑法义务边界的功能，基本上没有提出哪些犯罪不可能由不作为构成的问题，这就给刑法义务的任意扩张留下了空间。

　　现在回到我们最初的问题——不作为犯罪的实际规模到底有多大？基于上述经验定义可以推论，前文提到的以不作为犯罪成立的杀人、盗窃、非法拘禁等，都不在法定不作为犯的范围之内，也都与法定不作为犯的经验特征想去较远。[12]也就是说，这些所谓不作为犯形式上没有法律根据，内容上也与典型的不作为犯之间没有相似性。尽管不能据此完全否认这些所谓不作为犯与作为犯罪之间具有等价性，我们还是没有更具可操作性的理由认为，这些与典型不作为犯不相似的犯罪却与作为犯罪之间具有等价性。就算有这么一种犯罪，它与作为犯罪等价，但与典型的也即法定不作为犯不相似，我们当然不能否认它仍有可能是一种犯罪。但是，为什么硬要将其归结为不作为犯的一种呢？一种可能的解释是，现行刑法就应当减少现有41个法定不作为犯的范围，同时，将上述按照不作为犯罪认定的犯罪纳入法定的不作为犯的范围。比如，明确规定不作为杀人罪，或在故意杀人罪中加入“以作为或不作为的方法非法剥夺他人生命”的表述。这样的话，上述关于法定性和相似性的追问都自然失去了意义。遗憾的是，至少截止到目前，我国刑法尚无此类规定。这大概就是上述案件的定罪为什么只能以理论为依据的原因之一吧。更何况，在刑法修订之前，现有实践中某些所谓不作为杀人并非不作为而是作为，有的可以从共犯或期待可能性等刑法路径加以解决。因此笔者认为，刑法义务的限缩应当法定化。我们关于不作为犯的超法规适用和不纯正不作为概念的质疑意味着，罪刑法定原则贯彻过程中有这么一个盲区。至少，是罪刑法定的一个例外。我们尚无根据断定，罪刑法定原则仅适用于禁止性规范。实际上，命令性规范同样应该遵守罪刑法定原则，不应成为例外。如果套用刑法第3条的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，那么，法定的不作为犯依照法律定罪处罚，而法律没有明文规定的所谓不作为犯不得定罪处罚才是合法合理的结论。即使在法定不作为犯以外仍有设定刑法义务的必要，也应通过立法来解决。而且，通过刑法修订扩大不作为犯的范围，也应尽可能地体现与现有法定不作为犯之间的相似性，不宜出现过大的反差。至少，刑法理论不应单独成为突破现行刑法规定法外动刑的理由。否则，只要客人在饭店喝酒后驾车离开，饭店相关人员都可能被控不作为的危险驾驶罪。理论上说，类似不作为犯罪概念的扩大适用还可能不止于此。