从内容来看,法定的不作为犯可以归结为以下几种类型:(1)不履行报告说明义务。表现为不报告说明事故、应当披露的信息、持有国家秘密的来源与用途、收入的合法来源、境外存款。(2)不履行财税义务。表现为不归还透支款息、挪用的资金公款、代为保管的财物;不报税、不纳税;收储不入账;不支付劳动报酬。(3)拒绝抚养义务。表现为遗弃。(4)不服从命令。表现为拒不执行消防措施、解散命令、判决裁定、卫生防疫措施,拒绝停止使用无线电台,拒绝铲除毒品原植物,拒绝提供间谍犯罪证据,不交公礼物,拒绝传达军令,拒绝救援友邻部队,拒绝服役,拒绝军事订货、军事征用。(5)不履行职责。表现为玩忽职守,执行判决、裁定失职,不移交刑事案件,不征、少征税款,商检失职,动植物检疫失职,放纵制售伪劣商品犯罪行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童。截止到修正案(八)的刑法中,具有这些形式特征的法定不作为犯共有41个,占罪名总数的9.1%。这41个罪就是法定不作为犯的全样本,按其法定性的具体形式,又可以分为四种类型:
第一种法定不作为犯是充要不作为犯,是当且仅当一个罪名下全部构成要件行为是不作为时所成立的犯罪,相当于纯正不作为。充要不作为共有14个罪名,占法定不作为犯的34%。它们是刑法典第138条规定的教育设施重大安全事故罪;第261条规定的遗弃罪;第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪;第313条规定的拒不执行判决、裁定罪;第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪;第381条规定的战时拒绝军事征用罪;第395条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;第429条规定的拒不救援友邻部队罪;第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪。
第二种法定不作为犯是必要不作为犯,即罪状中的不作为与作为之间互为必要条件时成立犯罪的情形。必要不作为共有9个罪名,占法定不作为的22%。它们是刑法典第129条规定的丢失枪支不报罪;第139条规定的消防责任事故罪;第187条规定的吸收客户资金不入账罪;第202条规定的抗税罪;第270条规定的侵占罪;第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪;第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪;第288条规定的扰乱无线电管理秩序罪;第296条规定的非法集会、游行示威罪。在这些犯罪中,如果没有丢失枪支后的不报告行为、吸收客户资金后的不入账行为,就不能构成本罪。由于不作为是这些罪的必要条件,因此,它们理应归入法定不作为。但是,这些不作为又不是孤立的。若没有事先的丢失枪支行为,或者吸收客户资金行为,后来的不报告、不入账也不能独立成罪。这里,先于不作为的丢失枪支、吸收资金等行为都是构成要件内的客观行为,与后来的不作为密不可分,互为必要条件,这就决定了必要不作为犯既非纯正不作为,又非不纯正不作为。可见,当一个罪状中的不作为既不是可有可无,又不是独立成罪条件时,就应该是必要不作为犯。
第三种法定的不作为犯是选择不作为犯,即罪状中的不作为与作为之间呈“或者”关系时成立犯罪的情形。选择不作为犯共有10个罪名,占法定不作为犯的24%。它们是刑法典第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪;第330条规定的妨害传染病防治罪;第380条规定的战时拒绝、故意延误军事订货罪;第397条规定的玩忽职守罪;第399条规定的执行判决、裁定失职罪;第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪;第408条规定的食品监管渎职罪;第412条规定的商检失职罪;第413条规定的动植物检疫失职罪;第422条规定的拒传、假传军令罪。对这些犯罪来说,罪状中“或者”前后的构成要件行为都可以独立成罪。如违规披露信息与不披露信息、玩忽职守中的不履行与不认真履行、不依法采取诉讼保全措施与违法采取诉讼保全措施、拒传与假传军令等等,每一对作为与不作为之间都不是互为条件的关系,而是各自独立成为构成要件的客观行为。这里需要说明两点:其一,与不作为的拒绝军事订货、不征税款、不检验等相对,延误军事订货、少征税款、延误检验出证、错误出证等行为是作为还是不作为的一种非典型形态?笔者认为,它们是作为。因为看上去“延误”、“少征”行为是当为时未为或当为而未为,但是,如果没有后来的交货或者征收等作为,“延误”和“少征”都不能成立。其二,在“或者”的两端,与不作为相对的作为不可能由不纯正不作为构成。我们很难想象,既非拒传军令,又非作为的假传军令行为为何物。这些犯罪中既然已有了法定的不作为形式,就没有必要再从其相对的作为中分离出所谓的不纯正的不作为。这是从作为中确定地排除不纯正不作为的一例。
第四种法定的不作为犯是上述第二、第三种情形的混合体,可以称作混合不作为犯,也就是选择不作为犯中的不作为行为由必要不作为犯构成。混合不作为犯共有8个罪名,占法定不作为犯的20%。它们是刑法典第139条规定的不报、谎报安全事故罪;第196条规定的信用卡诈骗罪;第201条规定的逃税罪;第272条规定的挪用资金罪;第351条规定的非法种植毒品原植物罪;第382和394条规定的贪污罪;第384条规定的挪用公款罪;第441条规定的遗失武器装备罪。在这几个罪名中,作为与不作为相交织。例如,多数情况下,贪污是一种积极的作为犯罪,表现为侵吞、盗窃、骗取。但刑法典第394条又规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,也是贪污罪。这样,第382条规定的贪污行为与第394条规定的贪污行为之间首先是一种选择关系,贪污罪既可以由积极的侵吞、盗窃、骗取等作为形式构成,也可以由消极不交公的不作为构成。在此基础上,不交公本身又不是一个成立犯罪的充要条件,而只是个必要条件。如果没有事先的公务交往中接受礼物的行为,也无法成立贪污罪。而这种接受礼物的行为,又是构成要件内的客观行为。因而,贪污罪是选择不作为犯中嵌套一个必要不作为犯。再如,挪用型犯罪中,挪用公款用于非法活动与超过三个月未还之间就是选择关系,而未还与挪用公款数额较大之间又是互为条件的关系。在信用卡诈骗中,使用伪造的信用卡与恶意透支之间就是选择关系,而恶意透支中的经催收不归还与之前的申领、消费、取现、透支等行为之间又是互为条件的关系。