依私法自治而形成法律关系不是法律创制行为（Rechtsetzung) ,萨维尼早已指出，“自治这一多义表达”于此等“错误”—各人在其私法自治原则的作用领域内创造法律—助澜甚巨。正如各人不得担当自己案件的法官，他亦不得充任立法者。各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度（Rechtsord-nung）对于自决的承认（Anerkennung）。于此，自决无法赋予私人自治行为以（旨在）实现法律思想之实质法律品格（die materiale Qualifikation des Rechts）。对于立法者，我们有理由期待，他具有实现法律思想之意图，而订立买卖契约者，不过是为其自身利益服务。[92]
简言之，在弗卢梅看来，私法自治之形成法律关系，须得到法律制度的承认，只追求自身利益的当事人不得充任立法者，因而，法律行为本身不是规范创制行为。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，它只包括立法者制定的一般性规范。同时，在此概念框架之下，规范的判断标准不在于、至少不仅仅在于自身效力及性质因素，创制者的身份亦为关键。享有立法权是规范创制的前提，或者说，所有法律均为立法者所创制，此系经由学说汇纂法学（Pandektenwissenschaft）发展而来的法律实证主义（Gesetzespositivismus）立场。[93]法律实证主义利弊得失不必在此展开，就弗卢梅上述主张，需要检讨的关键问题是：为何当事人不得担当自己的立法者？
弗卢梅以法官类比。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。[94]问题因而在于，制定一般规范的立法者是否存在类似的利益冲突？法官的任务是为已经发生的个案纠纷作出裁决，立法者则为将来事件制定反复适用的抽象规则。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。所以，理论上说，立法者不会面临类似于“自己案件法官”的利益冲突。再者，抽象规则普遍适用性的要求，使得立法者自身亦受其所制定的法律拘束，此与法官裁判只针对当事人不同。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。因而，在一般规范的问题上，法官与立法者不具有可类比性。
然则创制个别规范之时，当事人能否成为自身的立法者？在针对具体事项方面，法律行为近于法官裁判而异于一般规范，但这并不表示，“不得为自己案件法官”之原理亦适于法律行为。一旦需要“法官”出现，即意味着，双方当事人出现了自己无法和平解决的纠纷。正是纠纷各执一词的特点，才使得法官必须避免利益冲突而由第三人担当。为某一事项确立规则，却是建立在规则使用人谋求合作、而非出现纠纷的基础之上，为了能够在未来合作，需要由双方当事人亲自对利益作出安排，反而不宜假手旁人。同时，私法自治意味着，任何人法律地位的改变，都必须有本人意志的加人，否则，地位被改变之人即被“他治”。在此意义上说，当事人为自身立法，正是私法自治的题中之义。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上“具有实现法律思想之意图”并不重要。实际上，如亚当·斯密所揭示的，正是每个人通过契约为自身利益服务，自由合作的秩序才得以通过“看不见的手”自发形成。[95]法律行为本身即构成法律制度的一部分。
