当然,单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言,以“是”为系词的表述亦不罕见,这尤其表现在所谓的说明性规范(erlauternde Rechtssatze)中(“承诺是受要约人同意要约的意思表示”)。关键在于,陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值(“苏格拉底是人”或者是真命题,或者是假命题),其所描述的现象若被证明,命题为真,证伪则假;规范命题不以“真”、“假”,而以“效力”为其存在方式,换言之,对于规范命题,所要追问的不是真确性,而是有效与否及有何等效力,在此意义上,称存在某项规范,意指该规范乃是“有效”的,反之,则是“无效”的。[81]“民通意见”第118条虽然迄今仍未在文字上删除,但它其实已不复存在,原因在于,该规范不再有效;称出卖人应当向买受人移转所有权(《合同法》第135条),其效力是,出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理,作为规范,“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题,虽以“是”为系词,却不以真、假衡量,所表达的,其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”,或者更明确地,是“欲使意思表示获得承诺之效力,应当对要约表示同意”。
简言之,规范的存在方式为“效力”,以“应为”的命题表达。下文考察即循此标准。至于规范是否应当具有一般性,因其涉及私人立法之正当性问题,暂且搁置不问。
(二)法律行为之为个别规范
法律行为的要旨在于,根据行为人意志发生相应法律效果。甲乙二人订立买卖契约,约定:“甲应于三天之内交付标的物与乙,乙应在收货时付清款项。”此系典型的规范命题表达方式。三天期满,甲拒绝交付,乙诉诸法院,要求甲依约履行,并赔偿迟延交付而造成的损害。法院认定契约有效,判决支持乙的诉请。在此,法官作出判决时,首先就所涉法律行为之有效性作出判断,进而根据有效的行为内容或者判令当事人遵行(履行契约),或者判令违反者遭受制裁(赔偿损失)。凯尔森指出,“只有规范——而不是行为——才能够‘有效’。”[82]因而,当法官以“有效”表述法律行为时,即意味着,法律行为有着规范的品格。同时,“只有能够被遵行(befolgen)的规范,才可能被违反(verletzen),或者更明确地说,只有指令(及禁止)实施特定行为的规范,才有可能被遵行或被违反。”[83]这表示,法律行为不仅具有规范的品格,由于它所确立的行为义务必须得到当事人遵行、相对人有权请求履行,进而具有强制规范、授权规范与行为规范的效力。又由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官,故法律行为还兼为裁判规范。当事人一旦因之发生纠纷,法官须据以作出裁判。[84]