(四)法律行为规范的效力来源
法律行为若有规范效力,效力源自何处?答案可从凯尔森思想的变迁中寻得。
1.主要规范与次要规范:古典阶段的凯尔森思想[96]
起初,凯尔森虽然主张法律行为是“规范创制之事实”,属于个别规范,却无意承认其独立品格:“为法律行为所创造的规范未规定制裁,只是确立了某种行为,对该行为的违反不过是引发由一般规范所创立的制裁的条件,因而,它们并不是独立的法律规范,只有与创立制裁的一般法律规范相联结,它们才是法律规范。”[97]这种非独立规范被称作“次要规范”:“如果说有些法律规范由私法行为所创造,这意思是指次要规范。因为这些规范只有在联系到那些以制裁赋予违反行为的一般主要规范时,才引起法律义务和权利。”[98]关于“次要规范”和“主要规范”,凯尔森之前的界定是:确立行为义务的是次要规范,规定若违反该行为义务就应当受到何种制裁的是主要规范。[99]但凯尔森同时指出,直接规定当事人合法行为的法律行为作为次要规范,与之前的次要规范含义不同,后者同属一般规范之列,而且它不过是法学理论的辅助结构,并非必不可少。[100]因而,此处更多的是一种概念借用:法律行为仅在确立行为义务之意义上属于次要规范,若当事人违反该行为义务,法院还必须援引规定制裁的主要规范作出裁判。[101]
反映到司法三段论的法律适用模型中,作为主要规范的一般规范构成法律推理的大前提,法律行为则只能出现在小前提中。凯尔森以租赁契约为例来说明这一问题。根据租赁契约,甲应让乙住入房中,乙则应向甲支付租金。甲乙双方的上述义务由法律行为(租赁契约)所确立,该义务构成“次要规范”。若其中一方需要向法院诉请制裁另一方的违约行为,法院就必须援引规定违约责任的一般规范(主要规范)来作出裁判。具体而言,“甲与乙的法律义务,只能由以下事实才能构成,即:根据法院所必须适用的一个一般主要规范,如果他们并不像契约创造的次要规范所规定的那样行为,以及如果一方对已违反这一次要规范的另一方提起追诉时,那么,甲和乙就要对一个制裁负责。”[102]
然而,凯尔森这一认识未必经得起推敲。其一,所谓制裁,亦常为当事人约定而出现于契约条款当中,此时,法院所援引之制裁规范,同样来自于法律行为而非一般规范。况且,如前文所述,几乎所有作为一般规范的民法责任规范均属任意规范,可为当事人意志排除,在此意义上,一般规范中的制裁规范之所以得到适用,不过是因为它未被当事人排除而已,没有理由反客为主地成为凌驾于法律行为之上的“主要规范”。其二,凯尔森如传统理论般将法律行为置于法律推理的小前提地位,在强调裁判结论乃是从一般规范(大前提)导出的同时,实际上亦遮蔽了法律行为的规范属性,因为,以小前提面目出现的,只是作为法律事实的客观意义上的法律行为,如此,法律行为纵有规范效力,亦为一般规范所赋予。[103]