私法自治与民法规范（下）
——凯尔森规范理论的修正性运用
朱庆育
【摘要】法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。
【关键词】私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为
【全文】
三、法律行为的规范品格
个别规范概念如果能够得到认可，私法交往中的积极行为规范即可从中寻得，它便是法律行为。如此，民法一般规范缺乏积极行为规范之漏洞恰好为法律行为所填充，严丝合缝，配合无间。不过，看起来，个别规范概念之引人，其所制造的问题远较所能解决的问题为多。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功能被归结为“私法自治的手段”(das Mittel der Privatautonomie)。[77]实现自治的最佳方式是，由当事人为自己创设想要的法律效果。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？
（一）再访法律规范之概念
法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。
规范（Norm）一词源自拉丁文norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。[78]相应地，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。[79]表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的系词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”），此与以“是”为系词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（pr?skriptive S?tze, normative S?tze），后者则称描述命题（deskriptive S?tze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，冯·赖特将其命名为“道义逻辑”（deontische Logik），以区别于传统意义上的叙述逻辑（Aussagenlogik）。[80]
