外国法为我们提供了一种可借鉴的思路，为纠纷的解决提供了一种灵感，减少了试错成本以及做社会试验的风险。“公共官员”、“公众人物”等关键词能够为裁判者理解案情提供新的角度，便于他们从事实中发掘出原先难以发现的法意义，阻却违法性之成立。然而，必须要指出的是，当下人们对于“公众人物”标准过于热衷———犹如对于宪法权利的热衷，以为借助了比较法资源就站在了制高点上，问题便迎刃而解。实际上，由于没有一个裁判能够在其他法律体系中找到它的完全合法性，直接到外国法中去寻求可靠的力量，违反了“以现行法为不容否拒的前提”这一法律方法的一般性原则。就其性质而言，“真实恶意”等标准本属于不成文的法官法，它可以对一个案件形成合理的判决结果起到重要的作用，但是在形式上它绝不能够成为判决一个案件决定性的理由。为了在论证时获得较为系统化、有效的适用法律规则的语言表达，也为了防止裁判变成功利性的计算，论证说理应将中国的法律规范凸显出来，上述论证的方法必须结合《侵权责任法》第二章有关构成要件的规定，美国法中的六种类型完全可以通过“行为的样态”这个概念解释到违法性要件的判断里去。当然，在不违背“禁止向一般条款逃逸”这一原则的前提下，还可以与民法中公共利益等概括条款配合适用———“公职人员”、“公众人物”、“评论性的意见”等关键词汇距离公共利益并不遥远，适用这些规范资源展开论证应该易于满足连贯性的要求。
五、在“依法裁判”的同时实现合宪性控制
我国侵权责任立法工作已经暂时告一段落，侵权行为法的适用已经成为现实问题，不过有关立法争论还有可能会继续。纵观司法实务与各种应对策略，有三点需要加以明确。
第一，在承认以上合宪性讨论具有深远意义的同时，也必须认识到，绝大多数有关这些程序发展的讨论仍继续放在这一假设之上： 诉诸宪法权利规范必然能解决冲突。殊不知同样是宪法权利，究竟何种应受优先保护，仍需讨论。有一种观点认为： “在私法案件的判决推理中，基本权利仅能起到辅助作用，且基本权利的内涵及位阶模糊，决定了其不可能为私法案件的裁判提供足够的指导。”[39]我国宪法虽然具有政策性倾向，但是基本权利部分却难以解读出政策性倾向。《宪法》第 51 条规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是一个概括而抽象的表达，适用于各种自由与权利的行使，并不具有倾向性。
第二，“宪法的司法化”在一些学者看来是中国宪法学不成熟的表现，“因为违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权按照我国《宪法》第 67 条的规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去参与违宪审查在当下中国很难突破。”[40]这一论断值得推敲，在笔者看来，《宪法》第 67 条规定的“解释”是有权解释，而非法律方法中所称的解释。但是在现行法秩序中推行集中式的合宪性控制则存在困难，即便进行分散式控制，也不能援引宪法权利规范，这一点也是有目共睹的。法官不得不面对那些具有重大理论和实践意义的法律难题，但是不必作直接回应，他们需要做的是，在现行法律和司法实践的框架内衡量，尽量使他们的判决具有说服力。应该认识到，《侵权责任法》给法院设定了主动的基本权保护义务，同时也给法官设定了“依法办案”的义务，有防止公权力过分介入私人领域的作用，也就说侵权法本身也担负着宪法性质的防御功能。如此定位侵权法的功能，有利于准确理解名誉侵权纠纷中的价值冲突。
第三，着眼于提高诉讼功能特征或者效率的小块局部改革是可行的。在普通诉讼程序中，即便表达自由的规范不能被法官作为裁判依据援引，也可能潜在地发挥作用： 作为一项法律原则，它会以心理学的作用方式影响到法官的思维。在衡量过程中，民事法官可以“作茧自缚”，有意识地参照比例原则中的适当性、必要性( 最小损害) 以及狭义的比例原则( 利益衡量) ，拘束自己的思考。只不过，比例原则不可以被外部化，用于判决的说理部分，因为其本身是公法原则，是用于限制权力，而非衡量利益，原则上只能用在国家身上，而如果用在民法权利上则是不可想象的。从法理上讲，作为一个本应限制国家权力的原则，如果被无条件地用到民事纷争中，等于不经意间反而扩大了公权力的范围。笔者认为，即便在疑难案件中，仍应该将构成要件作为主要论证工具。从我国法或外国法中归纳出影响权重的因素，对于裁判活动有示范作用，但是要与要件构成结合起来使用，这样才能做到“怀经行权”，在坚持原则性的同时又显示出一定灵活性。最后需要说明的是，本文多次提及最高人民法院在解决疑难案件过程的角色与功能，在这里有必要作一回应。由于特殊的法律地位，最高人民法院有机会、也应当参酌类型化的处理方法，将这些侵权认定标准明确化。明确化起码有两个意义： 一是可以减少法官在各种冲突的权威依据之间做选择的机会； 二是可以引导下级法院通过丰富侵权要件样态的方法利用比较法资源。
