学界没有借用权利冲突这一概念评判法条之间的冲突，而是用它来评说事实与规范之间的紧张关系，凸显现有司法技术的局限性。这一做法效果显著，因为在众多的阻却违法性要件的例外情形中，权利冲突是最为特殊的，也是最大的例外。这一例外提供了一种新的认知模式，将批评者的注意力引向实质正义，其直接结果是，人们的思维从侵权法的概念与要件中完全解放出来，并从前规则( pro － rules) 的立场批评司法审判。
进入前规则的立场思考，裁判者的能动性甚为关键，在以人而非制度的因素占主导地位的情况下，围绕案件所作的各种价值评判便没有了规范拘束，有利于克服法律形式主义，更有可能会贴近实质正义。以比较法的眼光看，依赖裁判者的能动性的裁判模式也不是没有。一百多年前的德国民法没有规定人格权，相当一段时间里，法官几乎都是从基本法而不是从民法中推导出一般人格权。[9]一般人格权理论形成后，法官们逐渐不再引用基本法，对人格权的保护主要依赖于法官对个案件的解释与判断———在这样的裁判过程中，法益衡量自然很有用。表意人对民事裁判结果表示不服，理论上有机会提起宪法诉愿。而在后续程序中，具有宪法性质的人格权与言论自由就会产生直接冲突，从而产生基本权利冲突这一特殊法律现象。解决基本权利冲突非常困难，因为资本主义国家的宪法向来强调价值中立，基本权利不能为裁决一个具体的案件提供明确的指引。[10]法官同样要通过法益衡量来判案，比例原则是确保裁判客观性的重要工具。不同于德国，我国民法中规定了人格权。既然如此，学者针对名誉权裁判提出表达自由与名誉权冲突这一个最大的例外之后，又是怎样借用宪法权利话语进行前规则思考的，这种思考与司法实践的关系及其对于司法实践的作用是否可以“建设性”、“良性互动”等词语来加以形容呢？
（二）三种应对策略
学界曾经提出了一些建议，这里将其分别概括为“权利的制度性配置”、“绝对优先保护说”以及“有条件地优先保护说”。三者确有背离之处，第一种求助于制度，从中可以看出权力结构对权利主张的影响，第二种、第三种则是学界在不同时间段提出的权利位阶学说，它们的相同点在于其所面临的困境。
1、权利的制度性配置
《＜秋菊打官司＞的官司、邱氏鼠药案和表达自由》是朱苏力十多年前的一篇著名文章。在该文中朱苏力提出，当名誉权与言论自由冲突时，应该更多强调“社会利益”，以其作为抗辩侵权的理由。那么，从规范角度看，“社会利益”的正当性在哪里呢? 在其所论及的两起案件中，我们可以将表达自由看作“社会利益”概念背后的规范依据，作为基本权利表达自由虽然不具有直接拘束力，却可以作为法律解释标准发挥作用。然而，即便如此，在具体应用上，如何将基本人权的理念注入民事法律关系中，依旧存在较大不确定性。今后，如何使表意人的合法权益不易再受到类似诉讼的影响，仍然是个未解的难题。因此，朱苏力提出了制度性的权利配置： “根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释”。[11]
依照该种见解，合宪性控制不应仅停留于“小锅小灶”的个案救济方式。裁判者依宪法的要旨将多义的法律内容朝合宪法的方向解释，或者对明确但有漏洞的法律内容朝着合宪方向补充，当然也是一种合宪性控制，而是否存有评判司法公正、制约法官权力的制度性设置至关重要。制度性配置的提议也有比较法的支持，由欧美各国的情况观之，在特定情形下，对某一权利施以优先保护，必须有一套违宪审查的程序装置。
2、绝对的优先保护
论及隐私权等人格权与表达自由冲突，有一种见解认为，表达自由应受到优先保护。如是说，倒不是因其内在价值决定了它在基本权利体系中具有特殊地位，而是另有一套理由。
迄今为止，在分析名誉权案件时，表达自由优位说一直被认为是具有基础地位的原理之一。有学者认为，权利冲突，又可称为权利的相互性，其在现代社会中是较为普遍的法律现象； 而当公法权利与私人权利相冲突时，在实务处理上必须考虑到公法优先和公共利益原则。[12]依循这一思路，当名誉权与表达自由发生冲突时，后者将受到优先保护，因为名誉权在我国现行法秩序内属于民事权利，表达自由则属于宪法上的基本权利，前者是私法权利，后者则是公法权利。这种主张的理由是高度形式化的，而且表面看来，也是颇为充分的： 处于相同层次上的权利，法律效力是平等的，处于不同层次上的权利效力是不同的。基本权利是公法权利，现代国家多通过宪法性文件将其实定化，民事权利则是私法权利，可以在民事法律中找到根据。当基本权利与民事权利发生冲突时，必须诉诸根本法的观念，前者的效力必定高于后者。这一思维方式有较强的指示力，也被运用于个案思考中。
2、有条件地给予优先保护
