考量某一权利的重要性，一方面需要结合整体法秩序，另一方面需要裁判者酌情而论，由于权利规范和事实相结合总不断产生新情形，在不同情形下，应该使用不同的解释方法，对权利重要性作出相应的解释。[20]当判决的内容与宪法之基本权利的价值相悖时，裁判者能够针对有疑问的判决，适用不同的判断标准，在某一情形下，回避违宪判断的裁量余地较大，而在另一些情形下则进行更加严格的审查，可以直接作出违宪判断。[21]为达至这种效果，我们有必要重新理解裁判，将此类案件的诉讼当作冲突各方达至理性并因此被接受的过程，这样，合法性和说服力都成为关键要素。最终是否能够实现优先保护还要依赖于论证的方法，与此相关的具体论证上，有三个思考方向。其一，将裁判结果诉诸基本权利规范之间的对抗。在宪法诉讼中，当基本权利冲突时，德国联邦宪法法院的做法是，根据个案进行利益衡量，其所采取之基准可以归纳为，基本权价值位序的衡量、手段的衡量以及目的的衡量。其二，间接援引基本权利规范，将基本权利规范的核心价值通过基本权利第三人效力间接适用于私人关系之间。在司法裁判中，如果需要优先保护某一基本权利的价值，可以借助私法上的一般条款及不确定法律概念，通过民法条文的解释使基本权利的效力能够辐射至私人之间，如此间接援引基本权利规范已经广为国内学界所知，德国的“吕特案”便是很好的体现。[22]其三，当“规则用尽”时，不求助于宪法上的权利规范，仅通过公共利益等概括性条款，为了使意见的表达有一个空间，可以灌注宪法上的表达自由条款的价值。强调宪法价值对私法秩序的影响，能使问题提高到宪法的层次，这种做法具有防御、保护的功能，让法院能够按照基本权利规范，作出符合基本权利的解释。[23]前两个思考方向实际上是从基本权利中寻找理由，涉及宪法权利规范的援引，确有一些地方法院实践过，然而，连法官自己也不知道这一步跨得有多远。在有的学者看来，基本权利对于裁判的作用极为有限，这样的努力要么是违宪，要么就是画蛇添足。[24]在三种论证方式中，惟有第三种更加强调论证与现行法规范相关联，能够与传统民法教义学的法解释论相结合使用，具有一定的可行性。然而，概括性条款的适用因为有碍裁判确定性，适用的机会并不大。
以上对于国内学术的梳理表明，虽然由于正式体制内的宪法言说并不丰富，学界无法直接剖析下列法条之间的关系： 《侵权责任法》有关名誉权保护的相关条款是否直接就是涵盖在《宪法》第 38 条的语义之内，以及是否构成对《宪法》第 35 条表达自由的限制，但是，理论界更喜欢在宪法规范层面上下功夫，试图从现行侵权法体系之外寻找规范资源支持。硬性规定表达自由优位、讲求私法的概括性条款的弹性适用以及“制度化配置”的建议等，无异于引入更高标准的规范。一言以蔽之，理论界关注的是司法机关如何才能实现在宪法层面上“守经”。这一思路便于把表达自由的实质价值判断从正面引出，但是这种法律思考易于衍化为对“价值位序”的思考，作为裁判决定手段的利益衡量也易于转变为价值位序之争。这种德国式的衡量是以丧失确定思考为代价的。如果将利益衡量或价值判断作为正当化的手段，在面对论证相对方的质疑时，就必须要用新的利益较量、价值判断来加以说明，从而产生“无限后退”的问题。[25]另外，我国现行民事法律设定了一般侵权条款，并以列举的方式对包括名誉在内的数种人格利益予以保护。在这种模式下，法官进行利益衡量的机会不大，只有涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”时，法官才有机会根据一般原则进行利益衡量。[26]至此，我们应当明确，无论如何，不应该怀疑强调宪法价值的意义，只不过面对此类问题时，研究者应该将权利主张置于特定的权力结构中，从技术、价值以及制度等角度进行综合分析，才不至于使价值思考流于无法落实的空谈。
三、实务界倾向于要件思考
与学界不同，实务界倾向于将各种例外因素归入构成要件下加以评判，以要件的名义作出法律决定。裁判活动非常注重依据现行法合逻辑地推演出法律决定，而适用现行法解决问题，也有可能不方便以正式名义将各种因素考虑在内。因为尽管一般侵权规则具有逻辑上的独立性，但是，无论立法者所设计的法律规则再怎么精确，规则的超概括性和欠概括性( under inclusiveness) 也在所难免，无法防止完全无辜的行为被追究责任、公然的侵权被免责的情形出现。[27]这种法律的内在矛盾性不能成为裁判者绕过现行法的理由，其本身也无法在裁判文书中外部化。裁判技术的要领在于适用何种以及如何适用能够被外部化的理由作出法律决定。研究者要了解以法言法语表示的法律理由，需要对裁判文书加以分析。报请最高院批复的案件往往是一些难办的案件，具有一定的典型性，以下择取的是年至 1999 年间的七件复函。
