第三种对策还得从朱苏力那篇著名的文章谈起。在对民事判决作分析时，朱苏力指出如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，表意人的利益极有可能失去其应有的重要性。在他看来，这两起案件中蕴含着更为重要的宪法问题，而只有在解决这一问题后，才有可能对这两案的具体诉讼请求作出妥当的分析。于是，他将案情上升至宪法层面讨论，还构想出宪法权利话语的交锋： “支持文艺家和科学家的人们( 包括他们自己) 很快会提出表达自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“表达自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的； 并且宪法第三十八条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。”[13]
请求与抗辩尽在其中，对于这一层次的对抗，他并没持乐观的科学主义立场，下断语声称此种权利优于彼种权利。在引述科斯的理论之后，他明确指出： 贾案和邱案中所出现的正是这一情况： 表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利； 但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯或限制了被告的权利。即便在谈所谓制度化的权利配置时，他也认为，如果要对初始权利进行配置，人们无法预先确定某种权利的重要性。有学者对此作出类似回应，还借用西方的判例与学说提出，决定优先保护何种权利应依据宪法规范资源作实证分析。[14]依照这种观点，究竟何种裁判结果符合个案正义，不便给出“唯一正解”，将“公法权利必定优位”当作数学公式那般作为一般性公理运作是一种谬误。因为法学本身并非一般意义上的科学，旨在对不同类型权利作排序的努力，只会无功而返。
（三）对三种对策的通盘置评
因为对宪法适用的认识程度存在差异，很多学者在问题争点、解决方案上产生了许多歧义。比如，就笔者所涉猎的文献来看，由于论证根本不在同一语境中，一位学者有意把冲突带入宪法诉讼语境，而另一位学者甚至否定了基本权利之间发生冲突的可能性，同时也对表达自由的公法属性表示质疑。[15]诸如此类的问题并不少见。因此，这种讨论的有效性需要大打折扣，有必要对上述三种对策性建议作一评价。
“制度化”究其实质而言是指设立狭义上的合宪性控制程序。在这样的程序中，公法权利可以被运用于法律议论中，发挥其作为法律语言的功能。这样的安排，至少可以给表意人凭借宪法上的权利规范说理的机会。然而，这一解决模式能否发挥权利优先保护的功能仍有待细究，因为就功能而论，违宪审查机制瞄准的不是裁判而是宪法秩序。在德国，如果公民认为法院的最终效力判决对其权利造成了损害，在别无他途的情况下，则可以请求联邦宪法法院从程序上或在一般法的解释和适用上审查原审法院是否损害或违法地忽视了其基本权利。但是，联邦宪法法院扮演的不是一个超级复审法院的角色。[16]为了防止私法秩序因为公权力的随意介入被扰乱，联邦宪法法院对其他法院的裁判进行审查的机会是特别有限的。一般情况下，只有在某一裁判结果可能对宪法价值秩序构成威胁的情形下，方可有正当的介入机会。如此看来，所谓的“制度化”并非意味着以法律条文将权利的优先保护确定下来，而且，其有针对性地优先保护的目标在多大程度上能够实现，还是个问题。既然如此，以法治名义提出“权利的平等保护”与其争辩，显然缺乏针对性。
对于某一种权利给予绝对的优先保护是否可行? 显而易见，绝对优先保护的提议是对“价值客观化”这一法哲学难题过于自信的表现。依照卡尔·拉伦兹的观点，采用合宪性解释的方法也不能对那些保护人格法益的一般法律的目的弃置不顾。[17]民事法官确实可以如前文所涉之两起良好判例那般操作，以基本权利条文作为价值参照，再根据民法中的公共利益条款，判表意人胜诉，[18]然而这一技术性操作也存在一定的限度，不能用到极致。私法也是基本权利价值的一种表达，其客观内涵取自于宪法价值，不能被恣意地依凭基本权利的价值予以否定。另外，以“实然”说明或者质疑“应然”，或许可省去很多说理过程。若在个案中推行绝对优先保护，两造对抗的结果将没有任何悬念可言，法官的裁判也随之简单化了。可是，司法实践中，法院并不依照这一排序进行裁判。“法律理由停止之处，法律也停止”，作出相反裁判的正当性在哪里? 在民事审判中，如果宪法上的权利规范不能被援引，在正式的法律理由中，就不能够以表达自由涵盖表意行为。而从比较法角度看，在宪法诉愿中，权衡表达自由与隐私权、名誉权之间的轻重时，天平往往并不是向保障表达自由这一方面倾斜，即使涉及公众人物的名誉权，表达自由的价值也并未被赋予绝对的优势地位。正因为如此，才有学者指出，有必要援引“双重标准理论”，强调欧美一些国家所采用的扩张性的审查标准。[19]
