纵观上述七件复函，要么补充某一要件“凑齐”全部构成要件从而最终认定侵权成立，要么寻找抗辩理由否认侵权成立，批复者的心理与批复本身的逻辑一起被表现出来。民事法官在要件处理上很有讲究。“侵害权利所以原则上即为不法，系以权利的内容可得明确界限为前提”。 [35]然而，名誉权是一开放性的概念，其客体是无形的，权利边界难以确定，违法性要件较难把握。如果违法性要件不能确认，过错也便难以认定，因为通说认为行为人是否存有过错应该从客观义务推定。比如，故意的认定需要以行为人有违法性( 违法义务性) 的认识。由此可见，在违法性与过错要件上，裁判者有较大的主观作用空间。如果法官倾向于否认侵权，便会尝试从被告行为中发掘出积极因素，将这一积极因素作为例外，以阻却违法性要件的成立。通常，那些与“表达自由”相关的例外具有很强的抗辩力，虽然在这种情况下表达自由只是作为初显的权利存在而不便以正式的名义提出。
名誉权本身界限模糊，而且，表意方有表达自由作为强大的规范性依据———即便不能以正式规范名义提出来，这就是裁判者可能要面对的情况。由此，我们也就不难理解名誉侵权较之一般侵权行为的阻却事由更为多样、更为复杂的原因所在了。同样地，我们也就能够理解某些民法典建议稿所规定的名誉权免责事由为什么会挂一漏万了。依循这一思路，实务界将不断地提出新的情形，使原有的侵权法规范及其所保护的人格利益遭受挑战———而当作为初显权利的表达自由被作为例外提出时，侵权法的安定性将面临最为严峻的挑战。
通过内在视角的观察，我们发现，个人的名誉权主张在权力结构中是以一种柔性方式实现的，规范性的认知在价值、制度及技术这三者之间的互动关系中得到了强化。具体而言，长期以来，实务界重视追求内在于侵权法的价值，但同时也力求尊重与实现表达自由的价值。为了追求这一效果，实务界固然很重视通过司法解释、个案批复等形式在制度上作“微调”，积极发挥非诉讼或诉讼外的纠纷解决机制与诉讼审判的建设性互动作用，而对于需要依法审结的案件，实务界则较为彻底地适用要件思考方法，即将新的“例外情形”置于构成要件之下进行思考。名誉侵权案件的合宪性控制就在这一系列具有灵活性的举措中完成———相对于宪法诉讼，这应该是分散式的控制方式。简言之，实务界注重在民法层面上“行权”。
四、裁判方法的可能趋向
实务界在司法实践中把构成要件彻底加以利用的做法很少受到关注，反倒是约略可见的实践动机与学界的并不实用的话语策略，曾经一度成为名誉侵权责任立法强烈的背景性因素和强劲的助推力。为了便于民事法官在“依法裁判”的同时实现合宪性控制，另有一些学者曾经试图制定更好的侵权法规范，虽然建议稿提出的立法方案最终没有出现在《侵权责任法》中，但是我们不能排除其在未来民法典中出现的可能。其实，我们大可换一条思路： 立法者不能为、不便为的事项完全可以交由司法者去实现，立法的问题完全可以从裁判方法角度加以检视。
迄今为止，围绕我国法所归纳的权重因素( 特别是抗辩理由) 对于司法裁判已经产生了实际影响。然而，针对裁判所发表的批评性见解常常以外国法资源为依据，学者们也倾向于把教学与研究重点大部分放在国外法院的判决上，以第一修正案著称的美国法自然成为首选。美国法院目前在处理有关言论自由问题时，是以类型化模式作为解决的方法，就是将涉及的言论自由问题分为不同的言论类型，再就不同的言论类型提出解决的准则。美国法院在实务中经常加以区分的几种类型包括： 原告可以分为一般私人、公职人员与公众人物，而一般私人又可以再分为从事公共事务的一般私人与从事私人事务的一般私人； 表意行为则可以分为陈述与意见，陈述可以再分为虚假的陈述与真实的陈述，意见可以再分为合理的意见与不合理的意见。[36]裁判者会根据原告身份与被告行为的不同赋予其不同的法意义。
寻求一种妥当的处理方式并将其转化成实定法，通过更好的制度设计来保护或抑制某一价值或利益的实现，原先要经过的“主张—反论—再反论”论辩进程将可能被大大简化。本着这一初衷，一些学者曾经有意将本不属于民法的内容纳入草案，例如，王利明教授主持的《民法典学者建议稿》第 349 条专门就侵害名誉权的免责事由作出规定： (1) 自然人依法向国家机关工作人员提出批评和建议，对于国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举； (2) 各级人民代表、政协委员在各种会议上的发言； (3) 有关党政机关、部门依据职权对自己管理的干部、职工作出的与其工作有关的评价； (4) 从事正当的舆论监督，基本内容属实的； (5) 其他履行法律或道德上义务的行为。[37]其实，这些内容大多在宪法和其他法律中已有所涉及，如果法官觉得需要从这些方面作抗辩，完全可以通过违法性要件解释得出，没必要通过立法规定在民法典中。在这一点上，笔者认为无需赘言。公众人物的问题有必要作为重点加以澄清———这是未来侵权责任法的适用过程中不能回避的问题。
众所周知，“公众人物”这一概念与“真实恶意”要件相关联，后者是在． v． Sullian 案中确立的，应该说它是一个具有宪法性质的侵权认定标准，不仅在美国宪法史中具有里程碑地位，在世界范围内也有一定的影响。沙利文规则确实逐渐被德国等国家司法实务界所注意，“公职人员”、“公众人物”因为往往同公共利益相联系，从而成为欧陆法官们进行法益衡量的一个重要因素。但是，各国法律体系都有自身的特点，照搬沙利文规则无异于东施效颦。再以德国为例，由于《德国民法典》第 823 条第 1 款没有明确设定名誉权，战前名誉权是由《德国民法典》第 823 条第 2 款结合德国刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。战后德国形成的一般人格权的概念可以为名誉提供保护，而当一般人格权与其他权利冲突时，侵害一般人格权的行为是否具有违法性，则需要交由法官通过法益衡量来判定。[38]我国的情况又有所不同，《民法通则》设定了名誉权，同时也有侵权责任的一般条款规定，现行体制下对于名誉权的保护属于规范进路。上述名誉侵权责任立法的设计与我国法律体系的不协调是显而易见的，特别是，其与以成文法为裁判依据的司法裁判传统不相符。就以法律解释而言，欧陆法系已经有较为完善的民法概念体系，在这种情形下，诉诸更为不确定的概念来解决这种纠纷，实际上是一种倒退。允许将宪法色彩浓重的认定标准适用于私人主体之间的关系，实际上是宪法规范的具体化，这看起来是一个比较不错的想法，实际效果却值得怀疑。笔者以为，侵权责任立法放弃这个方案是明智之举，未来也没有必要将其纳入民法典中。
