宽严相济刑事政策实施不仅是官方行动,而且是民间力量的积极参与。如果公众能够实质性地参与相关的刑事政策过程,并通过他们的参与有效协调各种利益关系,这样的政策就容易为公众所接受,民众对宽严相济刑事政策就会有更多的认同,公众之间以及公民与政府之间就容易实现和谐。如此一来,公民参与的角色就不仅仅是一个理论上的讨价还价者,而是可以作为或影响于“掌舵者”的政府的力量。既然如此,公民参与刑事政策过程何乐而不为呢?可问题的关键在于,公民又应如何合理地参与刑事政策过程呢?这就涉及公民参与刑事政策过程的渠道问题。
三、公民参与宽严相济刑事政策过程的渠道
研究刑事政策过程中公民参与的依据和功能,主要在于为公民参与刑事政策过程提供合理的路径阐释与规划。尤其是在当今世界正处在大发展、大变革和大调整的时期,人类面临诸多共同挑战:气候变化、粮食安全、能源资源安全、公共卫生安全问题突出,恐怖主义、分裂主义、毒品生产走私、跨国有组织犯罪猖獗。特别是国际金融危机仍在深化蔓延,不少国家经济陷入衰退、社会稳定面临巨大威胁。这些前所未有的挑战决定刑事政策在犯罪控制、维护社会和谐中的作用会越来越显著,公民参与刑事政策过程的渠道会越来广泛,公民在刑事政策制定、实施、宣传和评估中的作用不可低估。
就公民与国家或政府在刑事政策过程中的作用模型来说,主要有四种模型:(1)公民萎缩型。即政府垄断着公共决策权,公民面临所谓的“霍布森选择”。[24]公共事务的处理方式和公共问题的解决办法由政府单方面蕴酿和选择,随后以法律或命令的形式强制公民遵守,公民没有其他选择。(2)公民辅助型。即政府主导着刑事决策权,公民只发挥辅助决策作用。刑事决策仍主要由政府作出,但决策之前会在一定范围内听取民意,在决策执行过程中寻求公民的理解和配合并可能将一些细节问题的决策权下放,在犯罪控制中关注公民反应并在必要的时候对先前的做法进行修正,以便日后处理类似问题时能更加符合公民要求。(3)公民主导型。即公民主导着刑事决策权,政府只是进行必要的指导和控制。当公共问题出现以后,公民便开始以各种组织形式收集信息、商议对策、相互谈判,这一系列活动之后,将自己的决策方案交给政府。政府则从宏观和大局上保证不违背既定的基本原则,对公民决策过程进行必要的控制,对诸多方案进行权威性评估,并最终选择可行方案之后予以实施。可见,此时公民与政府的地位已发生根本性变化。(4)公民自主型。即公民近乎垄断着刑事决策权,政府逐渐萎缩,只发挥决策组织、形成与保障实施功能。一切公共问题交由公民性组织或受公民委托的民意机关去决策,政府如书记员般组织公民、提出议题、提供信息、统计情况、公示结果,之后贯彻实施。[25]其中,“公民萎缩型”是专制时代的产物,而“公民自主型”则是未来社会之形态,目前发达国家模式一般为“公民主导型”,而发展中国家则一般采用“公民辅助型”。因此,本文中有关公民参与刑事政策过程的问题之探讨,就是立足于“公民辅助型”这一中国模式的框架下进行的讨论。
其实,有勇气谈论公民参与刑事政策过程并非易事,首先必须界定什么是刑事政策,然后才有刑事政策过程问题,即其制定和实施问题。归纳而言,当前国内对刑事政策的界定主要有刑事法之外的概念和刑事法之内的概念两种模式,前者将刑事政策的定义扩大化,认为凡是预防和控制犯罪的策略都是刑事政策,这又被学界称之为广义的刑事政策;而后者则将刑事政策定位为利用刑事法体系预防和控制犯罪的策略,即狭义上的刑事政策。不难看出,在不同的界定之下,公民参与刑事政策的内容就会不同,比如,在广义刑事政策之下,公民检举犯罪、禁止毒品宣传、学校法制教育、开展社区矫正等都属于公民参与刑事政策的形式,而在狭义的刑事政策之下,这些恰又排除在公民参与刑事政策过程之外。[26]基于这种差异,笔者需要明确的是,本文意义上的公民参与刑事政策过程是在广义的刑事政策意义上适用。当然,由于刑事政策实施涉及犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事执行法学和刑事侦查学等学科,因而它的实施是一个极为复杂的体系。
(一)刑事政策制定中的公民参与
20世纪中期以来,西方刑事政策学界对刑事政策制定和刑事政策实施两者关系的看法发生了一些变化。最初,刑事政策实施被看作是相对独立于刑事政策制定的一个领域,后来,学者们将两者视为动态过程中两个相互依存、不可剥离的环节,若政策制定没有体现民意,则必然影响民众参与刑事政策实施的热情。也因此,本文虽然讨论的是宽严相济刑事政策实施中的公民参与问题,但由于刑事政策制定是刑事政策实施的前提,所以,本部分也把公民参与刑事政策制定作为其中的一个内容予以论述。
刑事政策的发展史表明,工具本位或秩序至上的刑事政策极易走火入魔,沦为专制独裁的帮凶;而权利本位或自由优先的刑事政策契合法治主义和人道主义的趋势,更加容易赢得民众的政策认同。[27]那么,权利本位的刑事政策应该如何建构呢?这就离不开公民的积极参与,需要打开政策过程的“暗箱”。
刑事政策过程首先涉及政策的制定,政策制定是政策实施的前提。而刑事政策的制定过程,实质上是一个利益分配和调整的过程。民意是影响这种利益分配和调整的一个重要因素。这是因为,一方面,公众参与的刑事政策制定是一种基于现代社会自治和现代法治—社会契约的政策制定结构,是很难在统一性社会土壤中发育并茁壮成长的,加之,虽然国家《立法法》和相关法律确定了公众参与法律制定的合法性和必要性,但通常只明确公众参与的原则,而忽略了可具操作性的具体实施办法。而对于政策制定来说,则更是毫无公民参与的法律依据而言。另一方面,宏观的大政方针的政策制定过程深受人格化权力结构的影响,属于主要领导人主导下的精英多元互动模式的政策制定过程。公众的利益和意见基本上是通过精英群体,特别是主要负责人的感知而影响甚至演变成刑事政策的。反过来,公众对于决策者主导制定的明显的决策错误也难以有效监督。对于这种政策制定模式的消极影响,现在举出两例加以证明:一是1983年全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,就在当时“严打”刑事政策的驱使下,突破刑法总则对“从旧兼从轻”的追溯时效规定,规定了从新原则,使该法具有了溯及既往的效力;二是在“严打”刑事政策的驱动下,2000年11月10日最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,也突破了刑法总则关于共同犯罪属于故意犯罪的规定,将交通肇事罪的共同犯罪扩大至过失犯罪领域。这都是“严打”刑事政策的副作用的体现。
从应然的角度看,刑事政策制定是一个与犯罪态势、国家领导人意志、学术界的理论学说、国情民意、他国经验密切相关的过程。但从根本上说,刑事政策是应对犯罪问题的产物,犯罪控制是刑事政策的最基本目标。由于不同时代人们面临不同的犯罪问题,它所面临的犯罪控制策略也在发生着变化。20世纪八九十年代,随着改革开放的深入发展,中国迎来了建国后的第一波犯罪浪潮,因此,刑事政策需要考虑的就是如何有效地控制犯罪,这就形成了“严打”刑事政策。21世纪初,出于对“严打”刑事政策的反思,即“严打”虽然能够在短期内带来社会治安好转,但也带来新一波的犯罪浪潮,并造成监狱人满为患,重犯罪人与轻犯罪人之间互相交叉感染等弊端,这就带来了刑事政策的时代转型:由“严打”到宽严相济。新中国成立以来,我们先后经历了“宽大与惩办”、“严打”和“宽严相济”三种不同类型的刑事政策,表明了中国刑事政策的不同样貌,反映出经济快速发展、社会大局稳定的新形势下,国家治理犯罪的策略和技术的调整和变化。问题的关键在于,公民应如何参与刑事政策制定呢?一般认为,公众参与刑事政策制定,不仅是一个宏观的方向和原则问题,更需要结合实际把它转化和分解成一项项具有可操作性的程序和细则规定,以及方便实用且易于掌握的技术。没有后者支撑的公众参与,要么是空中楼阁,要么只能导致低劣无序,不但不能帮助提高刑事政策的质量、效益和代表性,反而可能滋生出不必要的矛盾和赘疣。[28]关于这种技术,笔者的规划大致有如下几个方面: