(三)公民参与宽严相济刑事政策过程的现实依据
从现实角度看,期望刑事政策过程的民主化、人性化和科学化,首先在政策内容上要使不同的利益群体特别是社会公众参与到刑事政策制定过程中来,反映他们的意愿和要求;其次,还需要社会公众以极大的热情和理性的态度参与刑事政策的实施,反映他们的利益诉求。
这是因为:一方面,政策制定主体具有有限性。长久以来,有限政府理论被西方学者所推崇,并运用到西方国家的政治实践中,近年来,这一理论也引起了中国学者的极大关注。学术界一般认为,有限政府是指政府自身在规模、职权、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。当然,这是从理论上对有限政府的界定,在理论的源头上,“政府不是万能的”、“政府功能有限”这一客观现实才是有限政府理论的根基。与之对应,政府在刑事政策过程中的能力也会受到限制,因为在现代学者看来,无论是刑事政策的制定,抑或刑事政策的实施,都是一个在全面收集相关信息基础上的博弈过程,作为政策制定主体的国家,由于政府能力的有限性、政府权力运行机制的局限性以及公共事物的愈加复杂化等因素的影响,单靠政府的力量已很难制定出科学、合理、公正的刑事政策以满足最广大人民利益的需求。对此,应意识到,刑事政策的制定本身是一个各利益群体博弈以后达成妥协的过程。尤其是随着市场经济体制下公民的权利和义务对等意识日趋强烈,注重和保护自身利益,公民参与刑事政策过程的热情大为增加,他们迫切希望能将自己的意志输入刑事政策过程,使刑事政策过程更加接近民意。
另一方面,政策制定主体又具有自利性。政府具有明显的自利性,如果对之不加约束,刑事政策就可能表现为集体利益(通常冠之以国家利益)排斥个体利益和局部利益,信奉集体利益(国家利益)至上的政策价值观,这就可能会侵犯公民的利益。作为刑事政策制定与执行核心主体的政府,并不是神造物,它的活动并不总是像应该的那样有效,或像理论上所说的能够做到的那样有效。政治家在制定与实施刑事政策的过程中也有“经济人”的一面,也要追求自身利益,国家本身也不是一个没有自身利益的超利益组织。基于这种特性,国家不仅没有成为公民参与的推动者,而且在很大程度上扮演了吞噬公民参与的机会,阻断公民进入刑事政策过程的通道,并最终取代公民参与的角色。同时与国家利益结成纽带的利益集团,也在其力量日益膨胀的过程中加入到贬低公民参与的“合唱”之中,[10]这是对公民参与刑事政策过程的第二次腰斩,中国目前公民参与刑事政策的热情不高,并且参与程度远远低于西方国家也就有其形成的必然因由。对此,如果不加以纠正,则会致使人们对刑事政策的公共性产生质疑,并在实施中对其抵制。这一背叛与僭越显然令民众无法忍受。
从实证上分析,公民参与在宽严相济刑事政策实施中扮演着重要角色:其一,公民参与有利于矫正宽严相济刑事政策实施中的乱象问题。公民参与从监督和介入的角度,强化宽严相济刑事政策实施过程中的资源共享,从而防止在宽严相济刑事政策的实施中因为利益分配不均等所造成的诸多乱象。不仅如此,公民通过以自我体验的方式积极参与宽严相济刑事政策实施的标准、模式与方式,改变了宽严相济刑事政策实施在官方与民间的力量群体之间的“外部化”配置,不仅将宽严相济刑事政策实施的手段规范化,而且将宽严相济刑事政策实施的所有资源充分利用起来,从而解决了单一的以官方为主体贯彻落实宽严相济刑事政策所带来的“上有政策、下有对策”、“权力寻租”、“打政策擦边球”等乱象。其二,公民参与有助于提高宽严相济刑事政策的信度。作为公共政策的种属,刑事政策的模式选择受到社会形态和结构的制约,国家-社会本位刑事政策因其所具有的合理性已逐渐成为当今世界各国的共识。在这种刑事政策模式下,政策实施不再是国家的“独角戏”,而是需要民间力量积极参与其中。民众对宽严相济刑事政策的广泛认同以及政治领袖的政治意志是决定宽严相济刑事政策实施效果的“症结”,同时也是心结。只有打开心结,克服症结,才能提高宽严相济刑事政策实施的可信度。民间力量主要以集体意识或公共舆论的方式影响着宽严相济刑事政策实施的当前偏好,比如,重庆“打黑”之所以能够深入进行,则是因为“打黑除恶”符合民众的集体意识,因而容易取得公众认同。其三,公民参与防止利益集团转移和“寻租”的出现。如果不是着眼于公众利益的考量,那么,宽严相济刑事政策实施很容易被利益集团捆绑,并成为利益集团实现利益转移的帮凶。集团(比如金融机构、上市公司)往往在宽严相济刑事政策实施过程中占尽便宜。刑事司法尽管无法全部扭转利益集团转移甚至有可能被利益集团当成是寻租的一种手腕而遭到诟病,但无可否认的是,充分考虑了公共利益的实体目标并兼顾了各方利益的宽严相济刑事政策实施,基于其建立在公民参与的基础上的合法性根基,乃是有效地诊断、防治利益集团转移和政治寻租的不二法门,则应当是毫无疑问的。[11]
当然,社会发展也为公民参与宽严相济刑事政策实施提供了条件:其一,随着公民教育素质的提高,公民对刑事政策知识的了解在深入,司法人员和法律专家的知识优势在下降。公民对政治的热情在上升,与此同时,公民对公共决策参与的积极性也在提高,对涉及自身利益的公共事务的决策,公民需要参与并发出声音。公民权的发展进入一个鼎盛时期。其二,随着信息技术,特别是网络技术的革命性突破,促进了公共信息在社会的扩散和传播,公民更容易接触到各类有关犯罪控制的知识,比如对药家鑫案、李昌奎案、邓玉娇案、许霆案的网上讨论等,从而能够与新闻媒体一道形成一种集体意志,更容易找到偏好和需求表达的途径,更容易通过网络发出声音。[12]
综上,公民参与宽严相济刑事政策过程不仅具有法律依据,而且还有现实和理论依据,这使得公民参与刑事政策过程不仅具有了必然性,而且还具有了可能性,从而使宽严相济刑事政策过程像鱼缸里的“金鱼”置于公民的监督下进行活动。从此,公民参与刑事政策过程不再是一个美丽的神话和虚幻的图腾。
二、公民参与宽严相济刑事政策过程的功能
宽严相济刑事政策过程类似于一个生命机体,而“功能是理解所有的生命机体的中心概念。”[13]在传统社会向现代社会转型的过程中,在政治民主化、经济市场化、社会信息化的大背景下,刑事政策的制定、实施的运行和实现需要广泛的公民参与来支持。而从刑事政策角度看,公民参与刑事政策过程实际上是公民在利益表达上积极性和有效性的反映,是刑事政策民主化的一个重要尺度。因此,在人类社会的绵延发展中,公民参与宽严相济刑事政策实施,这是刑事政策走向民主、科学、文明的保障,是公民进入政策过程、参与治理、维护权益的基本路径,具有重要的纠偏、保障和沟通功能。
(一)纠偏功能
作为刑事政策理性霸权,政府或国家会以公共利益为借口来满足自己利益的最大化。洛克的名言仍经常被引用:“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人们的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。”[14]孟德斯鸠则干脆把问题挑个明白,并且说得更为绝对:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]宣称刑事政策反映了“民众的要求和呼声”的断言不过是一个“神话”,事实却是,刑事政策是“国家的精英集团”自上而下制定的,普通公民在刑事政策的直接制定者或者与政策制定关系最密切的人中所占的比例极小。公民,相对于精英集团,由于占有的财富较少、教育程度较低以及政治和组织本领欠缺而只能发挥较弱的作用,因此,刑事政策过程也就成为了国家的精英集团通过一定程序将他们的价值观念、兴趣喜好转化为刑事政策的过程。如前所述,刑事政策也是一种公权力,[16]为了使公权力的行使不发生“变异”,公权力必须得到有效的、强力的制约。刑事政策过程也不例外。公民参与刑事政策过程可以对政策进行监督和制约,防止刑事政策过程中的独断专行和以权谋私等违法乱纪行为,有利于克服刑事政策过程中的盲目性和随意性,在某种程度上克服政策失灵和政策偏差等现象。[17]缺乏民众参与,就等于是不承认有一个对抗犯罪、保障人权的核心力量,其结果必然是:犯罪长久不能侦破、司法机关责怪民众没有正义感、犯罪率持续升高、不愿检举犯罪等。这在目前中国刑事法治建设的过程中,还是一个十分突出的问题。