(二)公民参与宽严相济刑事政策过程的理论依据
国外学者从国家与社会为切入点,一般把刑事政策模式区分为五种极为复杂的模式:自由社会国家模式、专制国家模式、极权国家模式、自主社会模式和自由社会模式。[3]我国学者在论述刑事政策模式时指出,刑事政策模式大致可以分为“国家本位型”、“国家-社会双本位型”、“社会双本位型”三种类型。[4]笔者无心纠缠于政治哲学意义上的刑事政策模式之争,只是认为,“国家-社会双本位型”刑事政策模式为公民参与宽严相济刑事政策实施提供了理论依据。
刑事政策是国家对犯罪控制的一种政治态度和政治策略。既然刑事政策是国家的,它对民众利益的保障就有可能发生倾斜,因此,民众应以积极的态度介入刑事政策过程,要么纠正这种偏斜,要么促进其实施。这体现在:一方面,公民参与刑事政策过程是提高政策科学性的需要。在刑事政策学家看来,刑事政策的过程主要包括刑事政策的制定和实施两个基本阶段。问题在于,无论是刑事政策的制定,抑或刑事政策的实施都是一个极为复杂的过程,因为它会涉及不同群体的利益,对公民利益影响巨大。面对复杂的政策过程问题,无论是作为政策制定主体的国家,还是司法机关的组织能力都极为有限。因此在刑事政策过程中,需要依靠公民的有效参与才得顺利完成。正如C.林德布洛姆所指出,在民主国家中,决策过程面临着两个方面的要求:一是追求效率,一是提高对民众控制的反应能力。人们不仅希望国家在政策制定过程中提高其科学性,而且希望国家能够在政策过程中满足民众的多种要求。换言之,刑事政策既要是合理的,又要是民主的。[5]而政策是否科学并无法试验证明,而是渗透着民众的利益和认同,这就需要公民参与其中。另一方面,公民参与刑事政策过程是保障公民自由和权利的需要。毋容置疑,刑事政策过程主要是一个公权力的运作过程,既然是一种公权力,就有可能在脱离公权力的运作目的的设定时,侵犯到公民的自由和权利。因此,公民必须以一定的方式制约这种权力的行使,以维护自己正当的合法权益。正所谓,“政策的制定本质上是社会各阶层、各利益团体和人民群众反映和表达自己的愿望和要求,促使政策制定者制定政策予以满足的过程。”[6]民众作为刑事政策的民间力量,与以司法机关为主导力量的官方之间形成合力,并监督官方的政策实施行为。当然,公民参与刑事政策过程的力量主要源于公民参与者的数量和意志对刑事政策决策者的影响,理性的刑事政策过程就是最大可能地让各个不同群体或利益代表的政策参与者在某种程度上追求自己利益,把与自己有关的意愿、主张和诉求融入刑事政策过程,以实现利益均衡的一种手段和途径。
毋庸置疑,近代刑法与刑事诉讼法被定位为公法,虽然目的在于以国家理性完成犯罪治理的任务,但却是建立在这样的基本假设上:即犯罪人与被害人以私法方式处理他们之间的刑事纠纷,不能有效化解社会冲突,只有国家垄断犯罪治理活动,才能实现维护秩序与人权保障的目标。为此,一方面,它确立国家对犯罪治理的垄断,并借助刑罚这一强制手段以国家名义追诉与惩治犯罪,满足被害人的报应情感,恐吓欲犯罪之人就此止步;另一方面,它以社会契约为基本理论假设,确立了国家权力与公民权利之间的契约关系,使国家权力不得任意行使,只能在刑法边界内依法为之,因而又构筑起现代刑法的人权保障形象。所以,司法机关在精当的刑法制度与技术安排下,犯罪认定与有罪必罚就成为刑事司法活动的准则。以至于长期以来,人们不再怀疑国家垄断犯罪治理的正当性,而是把预防与打击犯罪之重任没有任何质疑地委托给了国家。在这种逻辑之下,如何预防犯罪和保护社会,就成为了国家制定刑法并安排刑事政策实施的出发点与最终归宿。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使,也显示出了重大破绽:以国家垄断的方式处理犯罪,虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突,但也有明显的“副作用”,民众往往不理解、不明白国家为何这么做,司法信任与立法权威难以真正建立。因此,在宽严相济刑事政策实中时,显然不能再将公民社会或政府作单向度或孤立化的认识;相反,应着力探讨两者在宽严相济刑事政策实施中的相互关系与互动联系,从而寻取出一种既能更积极利用公民社会的犯罪抗制资源,又能进一步提升官方的犯罪抗制效能的预防犯罪体系。[7]
20世纪中期以后,随着国家理性神话的破灭,国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代,并分别建构自身的内在规则与价值,最终形成了一个多元化的社会—国家、社会与公民共同参与国家管理的社会,因而形成了一种典型的国家—社会型刑事政策模式:在刑事政策意义上,国家为了保护社会,就有必要对犯罪行为进行惩罚,但这种惩罚又受到限制,不能侵犯公民基本人权,所以,刑法之瓶总是“半空半满”的,[8]甚至不能满足“八分饱”的要求。这反映在刑事立法与刑事司法领域,要求我们打破那种非此即彼的思维模式,实现犯罪模式与刑罚模式的多样性,以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中,对于绝大部分的犯罪而言,官方力量仍能发挥重大制度绩效,但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言,民间力量才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。比如被害恢复问题,虽然国家也建立了被害人救济制度,但终究执行不力,而刑事和解则在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间,它以规则自治方式担当了被害恢复的重任:一方面,犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系,而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系,前者是拟制的,后者是现实的;另一方面,被害人在遭受犯罪侵害后,既有寄望以国家刑罚权的启动,惩治犯罪以满足其报应情感的愿望,亦有向犯罪加害者主张权利,以弥补自己损失的诉求。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说,后者更为重要。也因此,随着犯罪治理理念的提升,“犯罪控制的主体既可以是官方,也可以是民间,还可以是官方和民间的合作”这一模式也在实践中得以运行,无论是现实生活中的私人侦探抑或私人保镖,还是犯罪防范中的警民合作,以及英美国家出现的监狱民营化,都是以官方与民间的合力控制犯罪的具体体现。同时,这也是1991年国家通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》的重要理由,都强调综合治理“在各级党委和政府的统一领导下,各部门协调一致,齐抓共管,依靠广大人民群众,运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段,整治社会治安,打击犯罪和预防犯罪,保障社会稳定,为社会主义现代化建设和改革开放创造良好的社会环境”。这就形成了一种参与型刑事政策实施模式。
当然,从根本上说,公民为什么参与宽严相济刑事政策实施?在实证层次,关注的是公民参与的动力机制。公民参与的激励因素分为内在激励和外部激励。前者说明了公民参与的行为来自自身因素的考量,因为参与本身能给个体带来一定程度的愉悦或挑战;后者来源于行为理论,为了外部的目标,而不是为了展现自己的行动而进行公民参与。[9]激励,英文单词为motivation,它含有激发动机、鼓励行为、形成动力的意义。“激励机制理论”可以简单概括为:需要引起动机,动机决定行为。换言之,任何有效的激励机制都必须能够满足个体的需要,这就是所谓的“需要动机理论”。国外的实践证明,一个健全的激励机制应完整地包括三个方面的制度:(1)诱导因素集合。诱导因素就是用于调动政策实施主体积极性的各种奖酬资源。对诱导因素的提取,必须建立在调查、分析和预测的基础上,然后根据组织所拥有的奖酬资源的时期情况设计各种奖酬形式,包括各种外在性奖酬和内在性奖酬。(2)行为导向制度。它是刑事政策实施主体对政策对象、政策关系人和政策相对人所期望的努力方向、行为方式和应遵循的价值观的规定。行为导向一般强调公正观念、平等意识和社会效果。(3)行为归化制度。它是指对刑事政策实施主体进行组织同化和对违反刑事政策或达不到要求的处罚和教育。由于公众并不属于法定的犯罪控制主体,法定的控制主体是享有国家权力的司法机关和行政机关。因此,公民参与宽严相济刑事政策实施的动力主要来源于诱导因素集合和行为导向制度,公民是否以及在多大程度上参与宽严相济刑事政策实施,在很大程度上取决于这种激励机制的作用。所谓的有奖征集犯罪线索,也就是这种考虑。