刑法对当前刑事政策应如何回应,这是刑事政策过程的重心。刑事政策决策明显地符合理性,不仅是在现实局势分析的基础上追求立竿见影的效果,而且在于在价值层面决定着我们是否在追求一种人道主义的刑事政策。而刑法对犯罪现象作出回应,必须有足够的犯罪事实认知作为基础,但是仅有事实的认知尚不能引起刑事政策变化,还必须经由价值上的选择,才能转化为刑事政策。民众对腐败犯罪,持一种憎恨的心理态度,这是促成国家对腐败犯罪从严处理的重要依据。只有经过司法实践与民众参与,才能发现刑事立法以及司法的不足或漏洞。此时,刑事政策必须决定,是否以通过影响刑事立法的方式填补这种漏洞,并研究应如何填补。前两年被媒体炒得沸沸扬扬的成都孙伟铭酒后驾驶肇事案,无论是罪名认定中的交通肇事罪和以其他方法危害公共安全罪的争议,抑或判刑上的能否适用死刑的争议,都引起了民众的极大参与兴趣。其实,本案的量刑由死刑变为无期徒刑的判决本身就说明,这是公民参与刑事政策过程(主要是民意的力量)的胜利。当然,今后刑事立法和刑事司法解释对于酒后驾驶犯罪的进一步规范,更加需要贴近一个发展中国家的国情民意。由此可见,一个良好的刑事政策公民参与机制是确保刑事政策理性实施的保障,具有重要的纠偏机能。
(二)保障功能
传统的刑事政策实施模式在责任的定位方向上是向上的,即对上级司法机关和上级官员负责,而对公众的需求则关心不够。国家的以刑事法为体系来预防和控制犯罪的策略或手段,称之为刑事政策。刑事政策应当遵守若干基本原则,包括合法原则、合理原则、法治原则、尺度原则等,但这些原则都是为了实践人权主义的基本理念,人权主义理念的核心就是思索如何约束国家权力,倡导以刑事政策的立法化和司法化来约束司法权,以保障公民权利和自由,否则人民的苦难就会发生。只要民间力量在刑事政策实施中能扮演起治理犯罪的活跃角色,能释放出抗制犯罪的积极能量,就能由此收到较为显著的反犯罪绩效。这在社区警务实施中得以集中体现,通过社区警务的积极开展,使警方工作,尤其是对犯罪的打击、防范工作很大程度上与社区居民的治安自治管理活动相对接,社区警务室、社区民警成为社区居民向警方提供治安信息、犯罪线索的平台和依托,也成为警方与民众针对犯罪的打击、防范网络的连结点。同时,许多地区还在社区警务基础上构建起了整体联动的社会治安大防控机制。[18]而无论是特大爆炸案中的罪犯靳如超的落网,还是特大杀人案罪犯马加爵被“摩的”司机发现,抑或重庆打黑除恶活动中对一批黑恶势力的抓捕,都是民众参与刑事政策实施的结果,都证明了民间力量在犯罪控制中的积极意义。
而要实现这种保障功能,公民参与刑事政策过程必不可少,一方面,公众参与宽严相济刑事政策实施使公众有充分的机会表达自己的利益诉求,从而能够最大限度地分配社会利益以符合公众的需要和愿望,确保宽严相济刑事政策实施的公共取向。以是否增设拒不支付劳动报酬罪为例,随着雇佣社会的到来,不仅把中国大约3/4的就业人口纳入到了劳资关系的范畴,从而使劳资关系成为一个社会中最大也最为重要的社会关系,而且又意味着我们必须建立全面的劳动法制(包括劳动刑法),把劳动者视为群体的成员,独立于其个人面向的劳动契约之外,赋予其特定社会地位的身份。鉴于此,民众在拒不支付劳动报酬行为是否犯罪化这一问题上发挥了重大的推力作用,成为立法者是否以刑法打击拒不支付劳动报酬行为的民间力量,进而确保宽严相济刑事政策实施的公共取向。另一方面,公民及其结合起来的群体以民意这种方式影响刑事政策的制定及其实施,以维护自己的利益。这是因为:民众参与刑事政策在于表达自己的声音,希望以自己的力量表明对法律、政策、司法的基本态度。这种民众参与,都能为“恰当评价犯罪是否成立”、“对犯罪人应如何公正量刑”、“如何完善现行的法律体系”等释放出更多的个人自由空间,从而使国家的立法完善、司法实现以及犯罪改造都会更加公开化、民主化和科学化。无疑,这对于制约国家立法权和司法权,保障民众的基本人权具有无可替代的重要功能。可以预见,公民有效地参与刑事政策过程,国家权力中的“通货膨胀”现象将会得到压缩。对此,我们不仅不需要担心会出现社会动乱,社会反而能呈现出一种圆通、和谐之貌。
(三)沟通功能
从理论上分析,宽严相济刑事政策实施的合法性源自公众的普遍认同,而且也只有当政策得到普遍认同时,民众才会更加积极地参与刑事政策实施,并使这种政策实施具有合法性。问题是,这种认同来自何方?按哈贝马斯的理解,人除了具有本体理性和工具理性之外,人与人之间还存在着一种沟通理性,只有那些经过充分沟通的刑事政策实施才能达成共识,形成犯罪控制合力。这揭示了公民为何积极参与宽严相济刑事政策实施的真正原因。宽严相济刑事政策是对刑法中罪刑关系的合理调控和犯罪控制资源的合理配置。而要实现这种合理调控和配置,利益协调必不可少。毕竟,在刑事政策过程中,司法机关、刑事被告人、被害人和一般民众均具有不同的利益诉求,尤其是在刑事法治建设初期,不同的利益主体还可能有一些扭曲的利益诉求,以至于在刑事政策过程中,政策的参与者都力求获得最大利益,而把自己的损失减少到最低限度。这样,利益就成为刑事政策过程中的驱动力,刑事政策过程必然会受到利益的影响和制约。问题的关键在于,我们应如何引导这种利益驱动,进而形成良性的刑事政策利益实现机制呢?虽然“任何一个有效运转的组织都需要良好的自上而下以及自下而上的沟通”,[19]而公民参与是一种重要的自下而上的沟通方式。沟通无疑是实现利益和谐的基本路径,而要做到沟通,公民参与刑事政策必不可少,因为政策过程必然涉及国家利益与公民个人利益的协调问题:一方面,公众参与宽严相济刑事政策实施必然会把自我的利益诉求表达出来,从而在宽严相济刑事政策实施场域形成一种公与私之界限的讨论,更好地协调社会各种利益关系,实现犯罪控制效应的最大化;另一方面,公众参与刑事政策实施满足了公民维护自我利益的心理需求,增强了他们的责任感、使命感和主体性。可见,社会公众参与宽严相济刑事政策实施,可以实现官方与民间之间的有效沟通,从而使宽严相济刑事政策实施的目标、方式等更加符合公共权力运行和维护公共利益的需要。
宽严相济刑事政策实施问题,既是犯罪控制问题,也是公众认同问题。如果人们对于正在施行特别是未来将要实施的刑事政策所能给自己的利益带来受益或受损的情况有所准确判断,那么就说明社会具有较高的政策预期值,反之政策预期值就低。而由于刑事政策的调整过程同时也就是人们利益关系的调整,所以任何一项刑事政策的实施都将在实际上导致一些人的受益和另一些人的受损,这就产生了人们对于刑事政策的认同倾向问题。这种刑事政策认同程度的高低与刑事政策预期值的高低一样,都将影响到一般民众对于宽严相济刑事政策的体认以及参与宽严相济刑事政策的热情。[20]如何提高这种认同度?这就需要公民积极参与宽严相济刑事政策实施,并通过参与中的沟通来实现。正所谓沟通是“一个社会生活的领域,在那里人们可以提出有关公众利益的事务;在那里他们可以对这些问题进行讨论和争论而不必求助于传统习惯、教条以及强制力;在那里人们可以通过理智的辩论来解决观点的分歧。”[21]然而,在当今的发达社会中,刑事政策的策略所创造的成果—技术,极易被统治集团滥用,给民众带来不幸和灾难;公民的参与兴趣在相当大的程度上遭到了阻挠和破坏,立法和司法达成共识的途径仍然受掌握着政治和经济大权的少数人控制。这就造成国家虽然提出一种良好的刑事政策模式,但似乎民众感觉这是一种治民的策略,政府与民众两张皮的现象依然严重。刑事政策的宗旨是排除刑事立法和刑事司法的功能失调和避免威胁制度的危险。换句话说,它的宗旨不是实现实践目标,而是解决技术问题。毕竟,人类奋斗的目标不是使“工具行为”合理化,而是使“交往行为”合理化。[22]由此反推得一结论:公民参与刑事政策过程具有重要的沟通功能。这样就会形成一个“既依赖理性,又吹毛求疵”的刑事政策过程。[23]