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德国犯罪构造体系的百年演变与启示

  

  (三)犯罪构造模式与刑法逻辑需求


  

  如果我们通览所有的法律部门,不难发现,刑法的体系构建是最明显的,而其中的逻辑性要求也是最强的。在其他的法律部门中,很难找到一个像犯罪构造这样逻辑性要求极强的概念,而犯罪构造逻辑性的最高要求就是体系化。这一现象绝非偶然,而是由刑法这一部门法的特性所决定的。刑罚关乎人的生命、自由、财产等权利,而在人类很长的历史中,罪刑擅断的事情并不鲜见。从而,面对犯罪概念,人们的思考比其他法律概念更为全面,也更为深入。罪刑法定原则之后,犯罪形式概念的出现,犯罪不再允许根据实质进行任意判断,刑罚权的动用必须被严格限制。在这一背景之下,犯罪成立的一般要件也被要求进行体系化构造。各要件被设置在犯罪构造的不同阶段:行为是犯罪构造的基础,只有被认定为行为才有成立犯罪的可能;而只有符合了犯罪构成,行为才形式地成为犯罪,犯罪构成就成为了犯罪成立的最外围的界限;犯罪所违反的不是刑法条文,而是其所蕴含的规范,故违法性的单独判断成为必要,而符合犯罪构成的行为可能并不具有违法性,如正当防卫、紧急避险及其他超法规正当化事由;而侵犯法益的违法行为还需要进一步检验是否存在主观上的阻却或减轻,这就使得有责性的判断成为必要。简言之,三阶层犯罪构造体系实质上是在拆分思维之下对犯罪认定不断修正的过程。可以看出的是,三阶层的犯罪构造体系是一个逻辑严密的体系,符合了人类对犯罪认定的基本逻辑顺序,各要素之间逻辑严密,实现了体系内无矛盾。前文的研究已经表明,通过“外在的”和“内在的”、客观和主观的对犯罪实施平面整体构造,是最为容易和简单的。移植于苏联的中国犯罪构成理论其实就是这样一种简单的犯罪构造模式,同苏联模式同属一类一。然而,简单的却恰恰可能是不正确的。限于篇幅,这里只涉及犯罪构造的内在逻辑问题。


  

  以对不法侵害人实施正当防卫将其杀死为例,讨论两种犯罪构成模式的逻辑差异。根据三阶层的体系构造,首先必须认定行为人符合故意杀人的犯罪构成,只是正当防卫排除了违法性而已。这在逻辑上是无矛盾的。而如果依据中国犯罪构成理论,这里存在一个问题:是先判断行为人的行为符合故意杀人罪的犯罪构成,然后认定行为人杀人的行为符合正当防卫,从而再次否定故意杀人的成立呢?还是在判断故意杀人的过程中认定行为人的行为符合正当防卫,即在符合犯罪构成之前就认定了正当防卫的存在,从而根本就不符合故意杀人罪呢?“我国刑法中的犯罪构成,是指依照刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。”[47]“犯罪构成是刑事责任的惟一依据。”[48]根据这些表述,符合了犯罪构成的行为也就自然符合了相应的犯罪。因此,如果先认定符合了故意杀人罪的构成要件,就构成了故意杀人罪,再通过正当防卫是无法否定犯罪的成立的。如果是在对行为进行故意杀人罪的构成要件判断之中或之前就认定了正当防卫的成立,则在逻辑上是荒谬的。“排除犯罪性行为,是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成,而实质上不具有社会危害性和刑事违法性,从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法律行为、正当业务行为等。”[49]可见,如果故意杀人罪的判断都没有被认定,对未构成犯罪的行为首先进行正当化事由的判断完全是多此一举,也是不被现代社会所容许的。可见,包括正当防卫在内的正当化事由在中国犯罪构成理论中的地位是尴尬的,逻辑上是矛盾的。说到底,在中国刑法中能够进行正当防卫的判断,必然是一种实质考察和整体思维。对此,中国犯罪构成理论直言不讳:“我国刑法中排除犯罪性行为的理论是建立在犯罪构成是本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论之上的,研究排除犯罪性行为,有利于我们进一步理解犯罪本质特征与法律特征的关系。”[50]而在实质思维和整体思维中,很难说是有一个体系的,起决定作用的恐怕还是社会危害性的判断。如此将犯罪构造寄托在法官的良好判断之上是可能的,但必然也是危险的,让社会大众去承担这样一个安全风险,恐怕更是不合适的。


  

  违法性和责任的混同是苏联模式的一大特征,这实质上也是整体思维和拆分思维最关键的区别。著名的1884年的玛格丽特案(Mignonette-Fall)已经彰示了区分违法性和责任的意义。[51]在现代刑法学中,法律思维必须从实质思维走上规范思维。其特征在于,严格区分实然和应然、评价和现实、规范和事实。[52]犯罪构成主要是一个事实确认。违法性主要说明例外,在此该当构成的行为的违法性通过诸如紧急防卫、紧急状态或职务义务等被排除。而在之后的责任判断阶段,主要考虑被视为该当犯罪构成和客观上被评价为违法的行为在人格上是否能够被非难,他是否应当承担负有责任的否定。将犯罪界分为三个不同但彼此衔接的判定和评价步骤,具有高度的理性和法律适用的安全性,且使得通过评价阶段的区分可以获得公正的结果。然而整体思维和实质考察之下的犯罪构造模式反对违法性和有责性的区分,认为违法必然意味着有责。实际上,违法性和有责性的判断是有差异的,违法性主要针对行为的评判,而有责性主要针对行为人的评判。不承认二者之间的区分,诸如期待可能性之类的刑法制度就难以在犯罪构造中寻觅到合适位置,犯罪构造的内在逻辑更是无从谈起。



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