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德国犯罪构造体系的百年演变与启示

  

  (一)犯罪构造模式与刑法发展状况


  

  犯罪的范围有多大,如何认定犯罪,是人类社会一直在探索的问题。在很长一段时间内,受认识水平的限制,对于犯罪注重个别判断和整体认识,侧重具体问题的把握。而对于犯罪的本质思考,即实质的犯罪概念,在人类社会早已有之。然而,对于犯罪成立一般条件的体系构造却是直到现代刑法才进入视线的,而这一体系的真正产生距今也不超过150年。


  

  依靠模糊的本质理解,侧重对具体犯罪的认定,从整体上把握犯罪,在现代刑法学之前的欧洲同样如此。即使在现代刑法学的早期,德国刑法学家仍局限在对具体问题的研究上,如Carpzov及其追随者在故意、正当防卫等具体问题上做出了巨大贡献。然而,真正意义上的学术进展和对于后世的影响主要是从体系化探索开始的。[43]只要引起了危害结果的发生就构成犯罪,这种客观归罪在现代刑法之前并不鲜见。而思想上敌视统治者的行为也经常被认定为犯罪,主观归罪也是存在的。在这样的背景之下,德国刑法学家开始思考犯罪认定的一般条件。为后世刑法学作出不可限量贡献的归属理论就是在这个时候由Samuel Freiherr von Pufendorf ( 1632-1694)和J. S. Fr. Boehmer( 1704-1772)创立发展的。这一概念适合于整个法律体系,但对刑法的后续影响最为明显。在这一概念之下,人们不再将行为所引起的所有结果都归到行为之下,而只是那些依赖和受意志支配的结果。只有这些结果才能归属为意志的结果。归属理论包括两部分,一部分是归属可能性理论的前提及其排除,另一部分为归属的概念。归属可能性是归属的前提,所有的身体力和精神力称为归属可能性。行为人对于一个可以由其决定实施与否的行为负有责任,这就是责任的基础。体系化区分正当化事由和免除责任事由还没有进行,违法性和有责性的一般概念类型在此也没有出现。Pufendorf不检验正当防卫和紧急避险是使得犯罪“正当化”还是“免除责任”,正当防卫和紧急避险的行为不存在归属可能性,这就够了。[44]正是在这样一个基础之上,刑法学中后来出现了客观归属和主观归属的划分。然而,体系化的区分却远未出现。即使在犯罪构成这一概念被引人德国并进行实体化转换后,对于犯罪的界定还是比较直观和模糊的。在Stuebel的研究中,犯罪成立的条件被认为包括不法(犯罪构成理论视为类型化的不法)和犯罪归责,不法和犯罪归属的区分已经形成。Merkel将犯罪构成区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成,在主客观犯罪构成都符合之后,再进行主观归责。至此,我们可以看出当时的犯罪构造模式:先检验是否存在犯罪;如果存在犯罪,再检验犯罪是否可以归责于行为人。


  

  随着人类认识水平的不断提升,特别是Jhering对客观违法性的发现,使得违法性同作为主观的责任的区分十分明显。而Binding的规范论进一步使得人们认识到违法不是对刑法条文的违反,而是其背后的意义,从而使得违法性同犯罪构成的区分也成为了必要。这样,犯罪构成、违法性和责任的三阶层犯罪构造也就基本成型。跟当时的刑法学研究水平有关,而且跟人类的习惯思维有关(进行主客观区分是人类的习惯思维,而且也相对容易),加之限制法官权力、保障人权这一目的,对犯罪进行主客观区分的构造体系也就成为了必然。可以非常清晰地看到,Liszt-Beling体系其实就是一种犯罪成立要件的主客观体系构造。


  

  犯罪的体系构造的意义是无可限量的,Liszt-Beling体系的创立使得刑法学的研究在体系思维之下不断向前推进。不法中的主观要素(主要是犯罪目的和正当化事由中的主观方面)和规范要素的发现,客观责任要素的立法规定,这些例外情形的不断出现使得人们开始质疑原有体系。正是因为犯罪构造体系使得违法性得以独立,刑法学家才开始从实质意义上理解违法性,从而提出了超法规的正当化事由。在刑法学新认识的基础上,刑法学家对犯罪构造体系必须进一步修正,新古典体系开始流行。


  

  虽然历经了纳粹主义对犯罪构造体系的非难,体系仍然在推动着刑法学向前发展。受目的行为论影响,除了目的,刑法学家认为故意和过失都应当纳人犯罪构成部分。而体系的变动又带来了刑法学研究的不断深化,如对错误的认识的加深。而战后兴起的客观归属理论等刑法学研究的新成果不断完善着犯罪构造体系,促进着这一体系的不断健全发展。可以预见,犯罪构造体系不可能是一成不变的,必将会随着未来刑法学研究的进一步加深而发展。


  

  总之,犯罪构造体系是刑法学家的人为创设,看似偶然,实则必然。这是无数刑法先哲研究成果的最终凝结,是刑法学研究发展到一定程度的必然结果。而反过来,犯罪构造体系的定型又有助于刑法学研究的深入,犯罪构造体系自身的不断发展就是最好的佐证。一言以蔽之,没有现代刑法学的发展,就没有犯罪构造体系;而没有犯罪构造体系,也不可能有刑法学研究的不断深入。


  

  (二)犯罪构造模式与刑法思维方式



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