(二)犯罪构造的古典体系(1881-1906)
十九世纪末期的德国盛行着自然主义思潮,刑法学受其影响,在犯罪体系构造中贯穿着实证主义思维,试图将犯罪要素“自然地”复制到犯罪构造体系之中。其结果是,犯罪构造体系中的各部分被物理地或者生物地描述。[16]
将由Jhering所发现的客观违法性和同其相区分的责任安装到犯罪构造体系之中,进行犯罪构造的体系构建,这意味着同过去的彻底决裂,毁弃延用了几百年的核心概念。Pufendorf基于神学和自然法的渊源创设了归属理论(在此,由人所实施的外部变化过程能够被归属为人的行为,以区别于意外事件。违法性和责任同为归属的下位概念,且相互不可分离),这一基本概念被Adolf Merkel称为“刑法机能的核心点”;而行为也被理解为内在因素和外在因素的统一体。这种统一被Liszt-Beling体系所瓦解,[17]行为被萎缩成了纯粹的因果过程,内部的意志被去除,外部的因果过程缺乏同内部精神的联系。[18]而归属作为刑法的基本概念的时代事实上也已经过去。犯罪构造古典体系的发展终结标志是1906年Beling完成的《犯罪论》。在此,犯罪被拆分为三个彼此衔接的评判和评价阶段。对此,Welzel教授指出:“将犯罪区分为犯罪构成该当性(Tatbestandsmaessigkeit)、违法性(Rechtswidrigkeit)和有责性(Schuld)是过去的两三代人最为重要的学术进展。”[19]
行为概念是犯罪构造古典体系的基础,其由Liszt、 Beling和Gustav Radbruch (1878-1949)从自然的视角表述为承载意志的身体力的运用。在肯定了行为之后,必须进一步检验犯罪构成符合性。而犯罪构成的布置成为兴趣的中心点,如何设置犯罪构成的性质成为了关键。犯罪构成最终被设置成具体犯罪要件的外在描述。为了尽可能地排除法官的评价,它必须是客观的和描述性的,不带有任何评价且同违法性相协调。违法性被理解为行为的客观规范方面,被视为纯粹形式地违反法律。而在责任部分,责任概念统一了行为人的所有的精神和心理过程(心理责任概念)。归责能力被作为责任前提,故意和过失被人们理解为责任类型,紧急避险被作为责任排除事由。不难看出,受自然主义思潮的影响,犯罪被“自然地”构造成了犯罪客观方面(不法,包括作为行为的客观描述的犯罪构成和客观规范方面的违法性)和犯罪主观方面(责任)。客观(不法)/主观(责任)这一古典体系是存有相当问题的,这在后来的发展中彰显。然而,必须被强调的是,犯罪构成、违法性和责任的明确拆分使得整个刑法的体系研究成为可能,从而奠定了进一步发展的基础。
(三)犯罪构造的新古典体系(1907-1932)
二十世纪的德国迎来了刑法学思维的新纪元,西南学派的新康德主义(Neukantianismus)超越了自然主义,居于支配性地位。在新康德主义哲学的影响之下,随着刑法学研究的不断深入,犯罪构造不再主要从经验概念的角度构建,而是注重刑法的根基性价值,从而由古典体系过渡到了新古典体系。
不法的客观性很快被动摇。这一问题首先是在正当化事由中研究的,因为特定的主观正当化因素(如正当防卫中的防卫目的)是必须的。H. A. Fischer(1874-1942)立足于民法,试图证明主观违法性要件的存在。[20]不久以后,从August Hegler(1873-1937)开始,主观因素对于犯罪构成的不可放弃性也被认识到。如舍弃非法所有的目的,就无法将取走他人物品的行为认定为盗窃。[21] M. E. Mayer(1875-1923)的研究也表明,在很多情形下犯罪构成并非只包括描述性的要件,不法并非像Beling强调的那样,只是客观定位,而是有主观不法因素的存在。[22] Edmund Mezger(1883-1962)将该理论进一步深化构造。[23]到19世纪30年代,主观构成要件理论已经被普遍接受,虽然在具体问题上还存有不少争议。在违法性部分,Mayer发现了规范的犯罪构成要素,因为这一要件具有纯粹评价确定的意义,它们应该属于违法性。对违法性不再只是形式上违法的理解,而是从实质上进行理解(实质违法性),据此不法根据法益侵犯的程度可以分层,而超法规的正当化事由被解释清楚并为司法判决所采纳。[24]古典体系将违法性同责任清晰界分开来,而新古典体系则将违法性和犯罪构成该当性完全界分开来。
责任概念也处于内容转换之中。随着刑法学研究的深入,直观的心理学的责任概念出现了问题。早在1905年,犯罪构造体系就受到了正在兴起的规范责任论的影响。[25] 1907年,Reinhard Frank(1860-1934)在为Giessen大学法学院的祝贺文集中发表了著名的《论责任概念的构造》一文,提出责任概念的实质在于非难可能性(Vorwerfbarkeit)。在今天仍然具有支配性的规范责任概念由此创立。[26]责任不再被视为犯罪主观要件的叠加,而是建立在行为决意或者注意义务之上的具有瑕疵的意志构建,如果没有使得行为人能被免责的精神心理缺陷或者超乎常规的状况出现,则行为人能够被非难。
犯罪概念中纯粹主客观要件的形式区分被舍弃,刑法追求目的的设定和内在的评价设定被采纳,客观(不法)/主观(责任)的基本模式瓦解,犯罪构成和不法不再是同一化,对法律因素从形式逻辑转向规范观察,古典体系为新古典体系所取代。然而,Liszt-Beling体系仍然是研究的基础,这一点至今也未改变。