(四)犯罪构造的纳粹主义改造(1933-1945)
犯罪的体系化构造并非一帆风顺,20世纪30年代的德国已经笼罩着集权独裁的乌云,犯罪构造体系也未能逃脱厄运。与许多完全依赖暴力的集权独裁不同,纳粹政权在一定程度上将刑法作为迫害和恐怖的工具,并依靠纳粹刑法学家对刑法学进行了理论改造。这里不得不提及在当时居于支配地位的“基尔学派(Kieler Schule)”,即在纳粹统治时期由基尔大学的年轻教授组成的倡导建立纳粹主义“新法学”的团体,刑法学方面的代表人物主要是Georg Dahm(1904-1963)和Friedrich Schaffstein(1905-2001)。
1933年,年轻的刑法学者Dahm和Schaffstein相聚于基尔大学,很快他们成为了刑法学领域方向性的代表人物。1933年,Dahm和Schaffstein合作发表了《自由刑法还是威权刑法》一书,正式吹响了刑法纳粹主义改造和重构的号角。[27]与基尔学派相呼应,马尔堡(Marburg)大学的教授Erich Schwinge(1903-1994)和Leopold Zimmerl(1899-1945)撰写了《本质观察与具体的规则思考》,明显将传统学术中的价值中立同纳粹主义的价值观念混合。[28]在纳粹主义国家学说背景之下,刑法学要求从形式犯罪概念向实质犯罪概念转变,从根本上拒绝将学术限制在形式法律概念的范围内。“拆分思维”之下的犯罪构造体系明显束缚了纳粹主义刑法学家的手脚,犯罪构造必须另辟蹊径。刑法学寻求了“本质观察”的道路,对犯罪和犯罪人进行整体考察。基尔学派基于整体思维方式,想超越传统犯罪构造体系,试图拆除作为“刑法的软骨头”的免除罪责事由,使得分则的行为适用根据政治考虑成为可能的行为人类型。[29]纳粹主义对犯罪构造体系的改造表现在如下方面:[30]①对不法进行整体和实质思考。 Dahm和Schaffstein对不法进行了模糊界定:行为、犯罪构成和违法性应该不再被拆分;自然生活过程和法律评价的区分被消灭。犯罪具有实质,应该被整体理解。犯罪的性质和据此的法律表述主要根据犯罪人的实质确定,这再度取决于其在共同体中的状态。同样,基于行为人的内在态度和思想,就像其在行为时所表现的,从意志的特性进一步推导出犯罪。②要求废弃犯罪构成该当性和违法性的拆分。③要求废弃违法性和有责性之间的区分。Schaffstein宣称,纳粹主义法律更新的基本观念使得违法性和责任的融合成为必然要求,要求放弃违法性和有责性之间的区分。根据Dahm的观点,“责任恰恰是不法”。通过对传统犯罪构造体系的批判,纳粹主义刑法学家勾勒出了新的犯罪构造:违法性应当吸收所有的主观和客观犯罪条件,而这两个方面应该再次通过整体的行为概念被联合,也就是“整体的犯罪类型”。
在纳粹主义刑法学家的犯罪构造中,传统犯罪构造体系被解散,犯罪各组成部分被拼凑成了“犯罪类型”这样一个无拆分的畸形形象。从而,犯罪认定成为了直觉的实质观察,虽然简单通俗,但却是危险的。随着纳粹政权的垮台,基尔学派及其所构建的犯罪构造理论也被废弃。
(五)犯罪构造的苏联模式移植(1949-1990)
1949年5月23日,民主德国正式成立。民主德国刑法学将苏联视为导师,[31]对刑法和刑法学进行了苏俄化改造。1968年1月12日,民主德国刑法典颁布,过去适用的1871年帝国刑法典和1958年刑法补充法也被废止。
在犯罪构造方面,苏联的犯罪构成理论被移植到了民主德国。犯罪被认为具有社会危害性、违法性、道德政治非难性和可罚性,其仅仅是针对作为整体的犯罪行为的。它们同为一个行为的不同方面,互为前提,紧密相连,不可分离。只有通过整体,才能表明犯罪的实质。因此,这一犯罪构成理论反对犯罪的要件拆分和体系构造,特别是不法和责任的拆分。民主德国的犯罪构造采纳了苏联教科书中具有代表性的四方面要件的构造:犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主观方面,犯罪主体。犯罪不同的特性不是由单个的特别的犯罪构成要件反映,而是通过整体的犯罪构成。只有犯罪构成完全充足,犯罪才能成立。[32]
不难看出,苏联移植到民主德国的犯罪构造明显是建立在“整体思维”基础之上的实质判断,即犯罪各要件之间只是进行相对的区分,强调了彼此关联和缺一不可,而犯罪的本质属性是犯罪成立与否的真正标准。这是一个相对简单和直观的判断,却具有很大的弊端。1990年,民主德国并入联邦德国,包括犯罪构造理论在内的民主德国刑事立法和刑法学作为整体都不复存在。
(六)犯罪构造的目的主义体系(二战结束-20世纪60年代)
在联邦德国,犯罪构造延续着新古典体系的发展。目的主义(Finalismus)在20世纪30年代首先由Hans Welzel(1904-1977)创立,其方法论建立在对抽象思维的放弃和自然主义的回归基础之上。然而,目的行为理论的发展及其对犯罪构造体系的影响,主要是二战后的事情。