回顾人类社会的发展史,不难发现,刑法学的研究是从实质考察走向形式考察,从整体思维走向拆分思维。这样一个思维方式与人类社会的发展水平密切相关,但是在一定时期也会受到其他目的设定因素的影响。
在人类社会发展的很长一段时期内,由于认识水平的限制,人们习惯于通过将具体的行为规定为犯罪,从而实现对犯罪的界定(具体思维)。而对这种具体思维进行辅助的是实质的犯罪概念,即通过犯罪的本质去界定犯罪(实质观察)。而在这种本质思维和具体思维之下是整体思维。也就是说,对于犯罪不是按照不同的阶段或方面进行检验,而是依据具体的罪名和犯罪的本质整体地认定犯罪。随着罪刑法定原则的兴起,犯罪的实质概念在犯罪成立要件中的地位受到冲击。行为只有事先为刑法规定,才能被认定为犯罪,犯罪的形式概念被重视。罪刑法定原则和犯罪形式概念产生之后的很长一段时间内,对于犯罪成立一般条件的体系化构建还未出现。即便是1871年诞生的德国刑法典,有了罪刑法定、犯罪分层、违法性认识、正当防卫、紧急避险、未遂、共犯、罪数等众多在今天看来还非常完善的刑法制度,有了成熟的分则的规定。关于盗窃罪的规定,除了1998年4月1日的第六部刑法改革法增加了第三人盗窃目的以外,其余一直没变,就是最好的佐证。然而,犯罪的体系构造还未出现。[45]此时,法官凭借自己的司法经验在司法活动中运用总则和分则条文判断犯罪的成立与否。至于是先判断什么后判断什么,没有一个固定的模式,司法经验在这一时期起到了重要的作用。随着刑法学研究的进一步发展,一方面是更多的具体刑法概念的研究不断深入,另一方面是依靠分则具体认定犯罪的思维模式的不安全性日益显现,对犯罪成立的一般条件进行梳理和构造受到了刑法学家的重视。在前期,刑法学家所创设出的犯罪成立条件的构建仍然是形象的和平面的(如将犯罪构成区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成),各要件虽然拆开,但之间的界分并不明确(如犯罪构成与违法性的界分、违法性与责任的界分)。可以说,拆分思维已经孕育,但并未成型。随着刑法学的不断发展,犯罪成立条件不断被拆开并置于不同的阶段,彼此独立,而各阶段之间的关系被明确界分,特别是违法性和责任的明确界分。这一思维的最终结晶就是三阶层的犯罪构造体系。犯罪成立的各个要件被拆分成犯罪构成该当性、违法性、有责性,彼此之间存在明确的界限,整体思维和实质观察不再被允许,实质思维在整个犯罪构造中的决定作用已不复存在。
犯罪构造的三阶层体系产生之后,在拆分思维模式之下,犯罪认定的安全性大大提高,而刑法学的发展也得以蓬勃向前。然而,拆分思维模式之下对犯罪的体系构造是不利于专制集权政权罪刑擅断的。一个非常简单的道理,拆分思维使得依据实质犯罪概念进行犯罪的任意认定成为不可能。犯罪构成是犯罪成立的第一阶段,也是犯罪成立的范围,而违法性判断和有责性判断都是对犯罪成立范围的不断限缩。而且,违法性和有责性判断都是独立的,必须先后分别满足才能成立犯罪。这是专制集权政权所不能接受的。于是,整体思维和实质考察在三阶层犯罪构造之后又在一定时期和区域内被复辟。1933年,纳粹政权上台之后,原有的刑事立法和新的刑事立法都按照政治领袖的意志进行转化,而整个刑法学也按照纳粹主义的要求进行改造和重构。由于转向义务违反观念和行为人刑法,拆分思维之下的三阶层犯罪构造体系显然限制了上述观念,于是犯罪构造体系被批判和废弃,要求实质和整体式的概念构建和犯罪构造。基于实质犯罪观的立场,维持拆分是“无法实施和应受责备的”;因为只有行为和行为人方面被整体考察,实质当罚性的问题才能解释清楚。犯罪的概念被要求根据大众的感觉进行理解,犯罪被要求根据本质进行实质理解,形式犯罪概念被废弃。犯罪构成符合性和违法性的拆分被反对,符合犯罪构成即意味着违法的观念被坚持,犯罪构成的概念和词语应该从刑法学中消失,用不法的整体和实质思考。行为、犯罪构成和违法性不再被分解,而违法性和有责性之间的区分也被要求废止,一个内在要件和外在要件的区分被采纳。[46]这些实际上不是纳粹刑法学家的创设,而只是一种回归,即回归到过去的整体思维和实质观察。这种整体思维和实质观察的模式十分简单形象,但后果的严重性,恐怕在此无需赘言。
苏俄刑法中的犯罪构成理论也是一种典型的实质思维和整体观察。苏联犯罪构成理论反对犯罪构成该当性、违法性和有责性为标志的界分,特别是不法和责任的实质界分。实质犯罪概念在苏俄刑法中具有核心地位。只有通过整体,才能表明犯罪的实质。一个犯罪的存在,只需通过检验犯罪构成符合性,即所有的法定的犯罪要件作为整体。犯罪不同的特性不是由单个的特别的犯罪构成要件反映的,而是通过整体的犯罪构成。只有犯罪构成完全充足,它们才出现。在检验构成要件符合性时,封闭的犯罪过程根据历史过程被划分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四方面要件。苏联犯罪构成理论是犯罪构造的非体系化,因为它只是将犯罪构成划分为不同部分,彼此之间是不容许拆分的,特别是违法性和责任的混同,不具备体系的特性。显然,这种整体思维和实质观察不是苏俄刑法学家的独创,而只是一种思维方式的回归。而这种思维模式之下的犯罪平面构造肯定不是一个胡乱拼凑的结果,而是带有很强目的追求的结果。强调犯罪的实质概念,强调对犯罪本质的认识,在这种整体思维之下各要素之间界分不明确,用所谓的诸如社会危害性的特性就能较容易地根据需要认定犯罪,从而对于犯罪的认定具有一定的任意限缩性。这样一个犯罪构造模式恐怕也不是苏俄刑法学家独创的成果,称之为一种回归,也许更为合适。至于这种模式的内在逻辑弊端,容后再叙。