德国犯罪构造体系的百年演变与启示
喻海松
【摘要】通过考察德国犯罪构造体系的百年演变历程，本文认为，拆分思维和体系逻辑是人类社会发展的必然要求，而与之相应的犯罪构造体系化是刑法学发展到一定阶段的必然产物，也必将会促进刑法学和刑事实务的进一步发展完善。我们可以充分利用后发优势，引入最为先进和最契合中国国情的犯罪构造体系，并进行适当的本土化改造。
【关键词】犯罪构造体系；演变；启示
【全文】
当下，关于中国犯罪构造的争论日趋激烈，年轻的中国刑法学迎来了新一轮的机遇与挑战。作为一个特殊的国度，德国刑法学既孕育和输出了三阶层犯罪构造体系，也在纳粹统治时期历经了犯罪构造非体系化的厄运，二战后还在部分疆域移植了苏联犯罪构成理论。回顾这样一个历程，权衡几种犯罪构造模式的优劣，有助于我们从异域视角更为清醒地审视中国犯罪构造的相关争议。
一、德国犯罪构造体系的百年演变
犯罪构造体系不是一个孤立的刑法学术语，而是众多刑法学家漫长学术探究过程的成果结晶，与德国现代刑法学的数百年发展历程密不可分。德国现代刑法学的孕育和发展应当追溯到Benedict Carpzov(1595-1666)及其同时代的法学先哲。受益于大学逐渐增长的意义和长期积累的司法经验，也日益受到作为法律现代化的重要承载者的意大利、法国和西班牙等先驱的影响，德国现代刑法学大抵滥觞于这一时期。[1]正是在由此开启的德国现代刑法学发展历程中，犯罪构造体系得以孕育诞生和不断发展完善。
（一）犯罪构造的体系孕育（1881年之前）
犯罪构成（Tatbestand）源自刑事诉讼中的犯罪事实（corpus delicti）这一术语。在古老的普通法中，刑事诉讼通常存在一般审讯和专门审讯的区分。一般审讯负责确定是否有犯罪存在，主要是查明犯罪事实，即所发生的犯罪的外在表现。专门审讯则承担着证明犯罪事实的引起者有罪的任务。1796年，Ernst Ferdinand Klein（1743-1810）用犯罪构成（Tatbestand）这一术语将犯罪事实（corpus delicti）引入德语之中。“属于犯罪构成的有二：1．犯罪所引起的结果；2．引起结果的僭越行为”。[2]这种程序的、定位于证明的犯罪构成概念同刑事诉讼的发展有直接联系。它也属于同法定规则相联系的证据法，是对于权威法官的自由裁量的反应。[3]
超越程序意义，将犯罪构成发展成为刑法学概念的，是被Liszt称为“重构了德国刑法学”[4]的P. J. von Feuerbach (1785-1833)。在他那本在19世纪上半期居于支配性地位的教科书中，Feuerbach从威吓理论出发，使得犯罪构成超越了纯粹的程序意义。“特定违法行为的法定概念中所包含的特定行为或案件事实要件的总和，被称为犯罪构成（犯罪事实）。”[5]
1805年，Christoph Carl Stuebel（1764-1828）对犯罪构成进行了理论论证和构建。Stuebel确定了刑罚的前提，并从刑罚中界定犯罪构成的概念。针对结果是否属于犯罪构成的争议，Stuebel认为只有出现结果时法律才被违反，结果属于犯罪构成。[6]在19世纪初期，就已经存在着关于主观要件是否属于犯罪构成的争议，如归责能力或者故意是否属于犯罪构成。就哪些主观要件属于犯罪构成，Stuebel列出了一般标准：“改变了行为的不法该当性或者犯罪的程度，且对客观可罚性有影响的主观案件事实，依法属于犯罪构成。”[7]在此，犯罪构成理论视为类型化的不法，不法和犯罪归属的区分已经形成。[8] Stuebel的研究有利于犯罪构成理论继续发展，但是此时的犯罪构成尚未同违法性和责任建立起特殊关联。
在Adolf Merkel（1836-1896）的教科书中，犯罪构成被区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成。[9]可以清楚看出，犯罪构造的体系构建还未得以实施，犯罪构成被平面地理解。需要注意的是，此时的行为概念与后来的理解有很大不同，行为被理解为内在因素和外在因素的统一体。根据当时支配性的观点，违法性和责任是不可分离的，二者融合在上位概念归属之中。1867年，Merkel仍然细致构建了“没有责任就没有不法（kein Unrecht ohne Schuld）”这一在当时无争议的学说，[10]且在后来仍有众多捍卫者，其中就包括规范理论的创立者Karl LorenzBinding(1841-1920) 。[11]
犯罪构造的体系构建是伴随着新要件的发现和原有要件的重新认识而得以进行的。1857年，Albert Friedrich Bemer（1818-1907）在其教科书中首先将行为这一概念作为犯罪构造体系的基石。[12]1867年，Rodulf von Jhering（1818-1892）在《罗马私法中的责任要素》中提出了“客观违法性（objektive Rechtwidrigkeit）”的概念，在此他证明了过错对于产生法律后果的法律侵害没有影响，迈出了犯罪体系构造中至关重要的一步。[13]Jhering的研究主要在民法领域，但在刑法领域也有了早期的追随者，如Adolf Wach （1843-1926）和Hugo Philipp EgmontHaelschner（1817-1889）。独立于责任的客观违法性在此被提出，但违法性同责任的界限并未被阐释清楚。Binding在19世纪后期创立了规范理论，使得违法性具有独立意义，并提升到显著位置：可罚行为侵犯的不是刑法，而是其所承载的命令或者禁止的法律规范，故整体的不法理论应该单独从规范的内容去理解。[14]在责任部分，Merkel虽然固守传统的归属理论，但他在违反义务的意志确定这一上位概念之下首次统一了故意和过失。[15]随着对犯罪各个部分的抽象研究不断深化，相互之间的内在意义关联不断被认识，十九世纪和二十世纪之交的刑法学再不能阻止犯罪概念的拆分和体系的构建，古典犯罪构造体系已处在诞生的前夜。
