目的主义的出发点是目的意义地理解行为概念,这一概念是目的主义犯罪构造体系的基础。[33]人的行为并非改变外部世界的纯粹作用,而是“目的性的实施”。行为的目的引导在三个阶段实施:目标的心理设定,必要的行为方式的选取和准备,行为在现实世界的实施。犯罪构成该当行为的目的同故意并列,故意因此成为犯罪构成的部分。目的行为论为犯罪构造体系带来了三个关键性的根基改造:违法性认识从故意中排除,成为了责任概念的一部分;错误相应地区分为构成要件错误(当今德国刑法第16条)和禁止错误(当今德国刑法第17条);教唆和帮助只有在故意的主行为中具有可能(当今德国刑法第26、27条)。[34]此外,将故意从责任转移到犯罪构成中进一步导致了实质违法性的新概念:故意和其他的主观犯罪构成因素据此形成了犯罪的“人格不法因素”,并同客观犯罪要件共同构成法定犯罪构成的“行为不法”;而对犯罪构成保护的法益的损害或者威胁被理解为“结果不法”。人格的不法因素共同形成了“人格不法理论(personaler Unrechtslehre)”的基础。相应的,故意犯罪构造的新规则也转换到过失的概念中,过失从此成为了既属于不法的犯罪构成也属于责任的有别于故意的独立可罚形式。过失获取了犯罪构造的双重状态:作为不法犯罪构成的部分,过失在于在符合犯罪构成的结果的客观可预见性方面违反了必须的客观注意义务;作为责任的部分,过失在于行为人对于符合犯罪构成的结果的人格责任,通过考虑欠缺导致结果的注意和预见的非难可能性予以确定。[35]
今天,目的行为论已为支配性学说舍弃,但目的行为论相应重构的犯罪构造体系却在当代刑法学中被普遍认可,且独立于备受争议的目的行为概念而被单独理解。从司法实务来看,司法判决也明显受到了目的主义犯罪构造体系的影响。[36]
(七)犯罪构造的当代发展(20世纪70年代至今)
当代犯罪构造的支配性体系建立在从新古典体系沿袭下来的体系位置同目的主义实质结论相结合的基础之上:[37]犯罪构成、违法性和有责性的三阶层犯罪构造已经定型。行为概念的学术意义在于基础。作为不法类型和责任类型的犯罪构成被区分为客观犯罪构成和主观犯罪构成。纯属人为创设的客观归属理论(Lehre von der objektiven Zurechnung)在外部结果和行为之间盛行,尽管其在许多具体问题上还存在争议。违法性也包括客观因素和主观因素。正当化事由是对应于犯罪构成的独立理论,是消极的犯罪构成要件(negative Tatbestandsmerk-male)。责任意味着行为的非难可能性,以责任能力、违法性认识和责任排除、宽恕事由的不存在为前提。故意和过失都承担着双重机能:既出现在犯罪构成之中,也出现在责任阶段;属于主观不法犯罪构成的类型要件(Typus-Merkmal),也作为表达对法律敌意的责任要件。[38]
在此基础之上,犯罪构造体系的不同流派也不断涌现。目的主义之后,犯罪构造体系最重要的流派暂时是机能主义(Funktionalismus)。根据其精神导师Roxin的设想,犯罪构造要件必须同刑事政策的目的设定相协调一致:犯罪构成同立法规定的主旨相对应;在正当化事由中涉及到冲突解决,这必须根据实质秩序原则所限定的数量进行解决;而在责任部分,责任被基于刑罚目的理论进行了刑事政策的改造。责任排除事由不仅包括期待可能性(Zumutbarkeit),而且必须考虑一般预防和特殊预防。从而,Roxin在传统的责任要求中增加了一般预防的可罚需求,将这样一个新的体系概念综合成“答责(Verantwortlichkeit)”(机能主义的责任概念)。责任不仅被视为刑罚的依据,而且也被视为刑罚裁量的界限,在这一界限之下可以根据一般预防和特殊预防的需要判处刑罚。[39]从司法实务来看,虽然联邦法院在许多具体问题上采纳了Roxin的学术观点,但机能主义犯罪构造体系目前尚未被司法判决采纳。然而,鉴于Roxin在德国的影响,这一体系被司法判决采纳并成为支配性学说的可能性还是比较大的。
除了机能主义犯罪构造体系,Eberhard Schmidhaeuser(1920 - 2002)也对犯罪要件的目的进行了体系化构建,提出了自己的体系主张。在这一体系中,犯罪和刑罚的事实联系居于显著地位,刑罚仅仅具有一般预防的目的。关于刑法的解释,在放弃将法律的最大涵义作为所允许的解释界限的前提下,Schmidhaeuser通过区分条文犯罪构成(Wortlautstatbestand)和解释犯罪构成(Auslegungstatbestand),以最大程度保障自由。而故意概念的分解是这一体系中最显著的特征:认识因素同违法性认识被归入责任,而意志因素和目的被归入不法。[40]此外,Jakobs也对责任做出了不同于传统的理解,将责任仅仅理解为社会刑罚必要性的机能,如将责任视为法律忠诚动机的不足。[41]而在2006年,命名为后目的主义的犯罪构造体系被提出:它将不法和责任归人第一个阶层,错误被根据统一的规则处理,不再区分为犯罪构成的错误和禁止的错误;第二个阶层与不法和责任没有关系,汇集了实体法的所有可罚性限制或确定的规定,传统的责任排除事由也位于其中。[42]随着德国刑法学研究的不断深入,犯罪构造体系的新主张必定会不断被提出,这种各家争鸣的局面恰恰是有助于犯罪构造体系的完善和刑法学的长足发展。
二、德国犯罪构造体系百年演变的启示
回顾德国现代刑法学的发展历程,犯罪构造的体系化可谓为刑法学家数百年的不懈追求,而三阶层犯罪构造体系则是这一历程的成果结晶。虽然犯罪构造的体系化历尽磨难,非体系化的整体思维和实质考察一度凸现,但三阶层犯罪构造体系仍然顽强屹立并不断发展完善。可以说,拆分思维和体系逻辑是人类社会发展的必然要求,而与之相应的犯罪构造体系化是刑法学发展到一定阶段的必然产物,也必将会促进刑法学和刑事实务的进一步发展完善,这就是德国犯罪构造体系的百年演变带给当下中国刑法学的启示。