西方社会基于自身的文化和国情,在长期的历史演进过程中逐步形成一种“小政府、大社会”的管理模式—政府对社会的行政管理权力极为受限相对较弱,大量的各类危害行为便只得被归入刑法,设定为犯罪并由司法权力作专断性处置(相对于行政权力),由此而形成一种立法对各种犯罪原则上“只定性不定量”而较为苛严的法治格局。[21]与此格局相适应,德国犯罪论在基本体系的设置上也就无须关注对犯罪量度的界定问题(只在异态、微观的问题上有所涉及)。虽然在形式上德国犯罪论中似乎也有犯罪概念,即犯罪是“该当、违法、有责的行为”,但若将其置入中国刑法语境,则可表述为犯罪是“符合四要件的行为”。显然,在中国语境下此形式化的概念纯属多余—犯罪构成本身就专门解决此问题。
由于定量乃系一种综合性的判断,并非单一的某一要件或阶层能够解决,故中国刑法主要为解决该问题而必须设定具有整体评价意义的犯罪概念,由此也造成在诉讼制度、司法制度乃至相应配套的一系列制度的设计上出现重大差异(在我国现阶段每年约发生300多万件刑事案件的前提下,若采德国的刑法模式则“犯罪”数量将达数千万)。但是,在西方国家刑法的实际运作中,定量问题仍然真实的大量存在;在超市偷一个苹果或从办公室带走一个信封,显然是不大可能以盗窃罪或贪污罪论处的—实际的司法活动中始终存在着执法者的自由裁量权问题(但缺乏制度性的刚性约束)。德国学者为在犯罪论体系上弥补这一“漏洞”,提出了“可罚的违法性”的理论。[22]但由于在根本上受制于人类对各种复杂事物过渡界域之认知能力的局限性,该理论也注定了会遭遇与中国的犯罪概念在定量问题上大体相似的困境(但中国刑法及司法为保持大局的合理与一致,对常发性犯罪大多作了具体明确的量化规定)。
正如我国学者王世洲教授所言,“中德两国在犯罪概念方面的差异可能引起一些涉及刑法基本观念的批评,从而影响到对中德两国罪与非罪划分方法的比较和理解。用德国的犯罪观念来看中国对犯罪的规定,就可能批评中国刑法对公民和社会利益的保护是不完整的甚至是效率低下的,因为这样的刑法制度一定需要(过于)强大的行政或者社会管理机构来提供刑法所没有提供的国家保护。……用中国犯罪观念来看德国对犯罪的规定,就可能批评德国刑法过于严苛,容易使过多的公民处在刑罚的威胁之下,同时容易过多地没有必要地消耗国家有限的刑事司法力量,尤其是把这种力量放在对付偷鸡摸狗的琐事上,从而无法使刑事司法制度集中力量打击严重的犯罪,发挥其最好的作用。”[23]如此看来,仅仅是因为中德刑法典对犯罪概念及定量问题在规定上的有所不同,便当然地会造就两国的犯罪论在体系布局上的重大差异。
(二)德国犯罪论必须解决对无责任能力人的刑法归责问题
早在18世纪,克莱因(Klein)作为普鲁士刑法的创建者,就首先提出了“保安处分”的理论—1799年不定期的保安刑罚被引入《普鲁士刑法》,德国其他地区的刑事立法亦紧随其后。“18世纪末和19世纪初,刑法之不法后果体系(刑罚体系)是由纯报应刑罚、纯保安处分和‘保安刑罚’组成。”[24]迄今为止德国刑法典仍然保持着这样的基本格局。由于德国刑法典中一直沿袭规制着两重不同样态的行为,与之相对应便形成一种二元的责任(法律后果)归咎制度(即德国刑法界所称的“双轨制”);对无责任能力人实施的客观违法行为(必须符合“该当”和“违法”两阶层的规定)—相应采取刑法上的保安处分措施,对正常责任能力人实施的主客观相对合的犯罪—相应施以刑罚的处罚(必要时也可辅以保安处分措施)。[25]
德国刑法典对“行为”(即德语Die Tat,也可理解为一种广义的犯罪)及其法律后果的这种规制方式,从根本上便决定了德国犯罪论体系在基本结构上的所谓阶层构造—必须在同一犯罪论体系下对这两重样态的行为,分别作出是否予以归责以及如何归责的具体阐释;如果在犯罪论体系上不采阶层式的构造方式,则因与刑法典不能完整对接而很大程度会失去司法的应用价值。于此,德国从19世纪至今的犯罪论体系,至少可以说表现在形式上,都是围绕着刑法典的这一基本格局而展开,大体可分为古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论的结合体系以及当前的目的理性体系五个阶段。
古典体系认为,犯罪的成立条件分为行为、构成要件该当性、违法性与有责性四个方面,并强调前几方面均属于客观面(即行为、构成要件该当性和违法性均是客观的),而有责性属于主观面(即责任是主观的),由此奠定了德国犯罪论体系的基本理论框架—足以对应性地解说二重行为样态,即行为是客观的、对社会的危害意义在评价上均是相同的,而责任是主观的、在具体处断上是因人而异的。而在该体系中由贝林所专门强调并刻意设定的“构成要件”之独立阶层,便非常明显是针对刑法典之明文规定的(分则中的具体罪状),以切实保障罪刑法定原则在司法运用中的实现。由此也特别彰显出当时的德国犯罪论体系在构造时的观念蓝本为刑法典本身,及其所具有的对法典进行阐释之“刑法解释学”强烈意蕴。
以批判古典体系所主张的中立的、负价值的构成要件为突破口,以新康德主义的价值哲学为指导形成了新古典体系—以价值的观念来解释既往体系中犯罪的各个要素。认为不法并不是在所有的情况下都可以通过纯客观的特征来说明,罪责也并非绝对的只能考虑主观因素才能确立,在客观不法和主观罪责两相分立的基本格局下,必须承认有例外的情况存在。以目的行为论作为构建犯罪论的基础,形成了目的论体系—在该理论中故意已经作为行为构成的一部分而表现出来(其实该思路侧重的是主客观相对合的犯罪)。组合新古典体系和目的性学说的犯罪论,将不法和罪责区分为:前者表明的是“行为负价值”(即对社会客观上有害),而后者表明的是“态度负价值”即行为人的负价值(主观上具有恶性)。而在目的理性的体系中,对客观行为的归责取决于—在行为构成的作用范围内实现了一种不被允许的危险,以法律评价为导向的规则性工作(Regelwerk)取代传统因果关系之自然科学范畴,并将罪责范畴与预防必要性相结合,完善了责任层面的说理模式。[26]
由上述过程不难发现,尽管德国100年来经历了巨大的社会变迁(“一战”、“二战”及战后重建),但在刑法典对犯罪的规制模式并未作出根本改变的前提下,无论学者们是基于哪个时代哪种知识背景,绝大多数都是采用阶层模式对之进行解说—哪种体系都无法绕过客观的违法行为(即客观不法)这一立法基点。虽然五大体系之学术路径各异、侧重对象有别、具体方法不同,但在基本结构的阶层构造上均未出现根本性的调整。