（三）德国犯罪论中的其他特殊问题

　　德国刑法典不同于中国刑法典的特殊之处，还存在若干—主要表现为对正当防卫和共同犯罪的规定（其它略去不论）。于此，在德国犯罪论中也对应性地出现一些按中国犯罪论难以解说或根本不能解说的问题。

　　1、关于正当防卫。在犯罪论上对正当防卫该如何设置并如何作具体分析，亦成为“重构论”诟病通说体系的重要依据。但其实，学者们从德国刑法典第32条第1款“实施由紧急防卫所要求的行为者，不是违法地在行动”的规定中，所推导的“阻却违法性”问题，乃系一种非常纯粹的“德国问题”。即虽然防卫行为在外观上同其他违法行为一样也给对方造成了损害，但法律拟制为“不是违法地在行动”，即不属于“客观不法”（中国刑法并未如此直接强调，而是仅有与德国刑法典第32条第2款相类似的规定）。并且，由阶层式犯罪论体系所决定的、对正当防卫由构成要件该当性再到违法性的分析思路，并不符合最基本的思维逻辑。

　　司法对正当防卫的认定，绝不可能以不符合犯罪的成立条件即从反面作出排除性认识而直接进行—因为，之所以能够阻却行为之违法性的实质性理由，只能是由于行为乃系正当防卫。对貌似正当防卫案件的识别，均只能是首先正面以正当防卫的诸条件逐一进行精细考量，若均符合则在逻辑上才可当然地从反面推导“阻却违法性”，若不符合则自然会转入另一问题层面即犯罪条件体系作能否定罪的分析。[27]故此，德国犯罪论体系将所有的“违法阻却事由”（且存在同“责任阻却事由”的交叉问题），均置于违法性阶层下讨论，只能说是一种不得不与刑法典相对应并考虑犯罪论体系之宏观布局的做法（违背司法认识规律这一隐形的细节问题已不可能兼顾）。并且，由于违法是客观的，故在理论上便可推导出对正常能力人、儿童或精神病人所实施的危害行为，均可同等地实行正当防卫的结论。[28]

　　2、关于共同犯罪。德国刑法典第三节中规定了共同行为人由正犯/共犯（教唆犯与帮助犯）组成，并规定“都不考虑他人的责任而根据其责任处罚”，即共同行为的每一参与人，均只对自己实施的具体行为承担责任。这种规定，显然也是衔接于二重行为样态（即主客观相对合的犯罪和无责任能力人的纯客观的犯罪）和二元责任制度的（刑罚与保安处分）—违法虽然是客观的共同的，但责任却只能是主观的个别的，有责任能力人并不应该为无责任能力人分担责任（反之亦然）。即，在客观面有责任能力人与无责任能力人的行为之基本性质完全相同—成立共同的客观不法（或称客观的犯罪），而在责任承担方式上才会基于罪过的有无而区别对待。于此，在犯罪论体系的构造上就必须回应于这些硬性规定，也就相应导致对之的解释理论异常复杂，以至于共犯理论成为了“犯罪论的试金石”。[29]

　　而中国刑法典在“主客观相统一”的理念下，对共同犯罪只是限制规定为“二人以上共同故意犯罪”（第25条），无“共同故意”则必无共同犯罪—而“故意”（第14条）则又是以达到刑事责任年龄（第17条）并具有刑事责任能力（第18条）为必要前提的，并明确区分了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯（与德国刑法对共同犯罪人的分类截然不同），且对主犯强调是按“全部犯罪”处罚（体现一种“打击首恶”的精神）。由于这种不同的制度设计方式，故而以德国犯罪论中的共犯理论根本就无法解说中国的刑法问题，或者以中国的通说理论也不可能破解德国问题（但难以思议的是，这反而成为“重构论”立论的一个重要理由）。

　　（四）德国问题：阶层构造决定方法路径

　　德国的犯罪论体系由于受其刑法典的制约，于是在基本形态上便只能采一种阶层式的构造，必须先行对客观的违法行为作出准确界定—是否该当于构成要件以及是否属于违法。在此层面，两重样态的行为其意义均完全相同，均具有该当性和违法性而足以评价为客观的违法行为（即客观不法或客观的犯罪），均须承担刑法上的法律后果。在此前提下才可能转入对后续问题的分析—行为之主体是否具备有责性，即是否具有支配行为的具体罪过（故意或过失）以及是否具有责任阻却事由。对有责性之有无的分析及所取结论，却又并非只是简单地决定对行为人归责方式的不同（适用刑罚还是保安处分），而是将主要导致两方面的刑法评价结论：一方面对不具备有责性的精神病人，则可在刑法归责上直接适用保安处分（是“处分”而非“处罚”）；另一方面对具备有责性的正常行为人，此时原则上才可定性为犯罪（即名副其实主客观相对合的犯罪），至于其是否应受刑罚的处罚，还须再进入到其他可罚性条件进行论证分析。

　　基于上述各阶层之间实体意义的逻辑转承关系，在运用犯罪论体系对案件进行评析时，认识主体便也会自然而然地形成一种“从客观到主观”的分析思路，以全方位无遗漏地以“体系”的眼光时时照应两重样态的违法行为，且还须顾及未完成形态、共同犯罪、罪数等特殊问题（在犯罪论体系的构造上，因这类问题与两重样态的行为均有关，故其与各阶层的关系并不清晰）。在基本分析思路上，首先并不考虑主体及主观状态，而是先考虑是否有实际危害结果存在（是否有法益受损），再考虑危害结果是否可归因乃至“归责”（即“客观归责”理论）于某一具体行为，进而再考虑行为主体及主观状态。显然，这种从客观到主观之分析思路的形成，这种所谓“结果无价值”[30]之论证立场的确定，并非基于学者们在方法论上的自觉自为或能动想象，而是在根本上被决定于刑法典的实体内容—必须区分不同层面性质的行为，以分别解决对其不同的责任归属问题。这才是不得不如此而为之的要害所在。

　　但即使从方法论的角度看，该分析模式亦并非一种纯粹的方法而是暗含着一种实体评价上的结论。由于犯罪论体系的实际运用只是针对真实案件具体行为，于是该思路下具体危害结果的有无以及行为的外观形式如何，便已决定了分析过程能否展开以及在不能展开时而不得不给定的结论。如果具体行为在外观上并无异常且并未引起任何具体危害结果，则这种分析思路便几乎无从开展进行。如食堂工人基于泄愤动机而误将白糖当作砒霜投入饭锅的行为—该行为由于在外观上仅属“投糖”在结果上亦显正常，故纯客观的分析便难以“下手”。似乎更多是出于对犯罪论体系的内部逻辑性及叙事完整性的考虑—必须兼顾两重样态的行为及其结果（在行为之外观表现上，儿童、精神病人和正常人均完全相同），故在德国及日本的有些学者认为该类行为属于“不能犯”而不予处罚。[31]

　　综上，德国刑法典对“犯罪”的规制方式，从根本上决定着犯罪论之基本结构的阶层式构造；而犯罪论体系之阶层构造，又决定了在运用该体系时在方法论上而不得不为的“路径依赖”。

　　四、中国犯罪论体系的应然选择

　　既然一国的犯罪论体系之基本结构及谋篇布局，总是服从并服务于该国刑法典之实体内容的，那么在此前提下现阶段对中国犯罪论体系是该“完善”还是该“重构”的讨论，便有了一个看似宏观但却非常明确的方向。

　　（一）在现行刑法的格局下对犯罪论不应作结构性调整