刑法典对犯罪论的制约关系
——基于中、德刑法典的比较分析
冯亚东
【摘要】在现代社会复杂的生活态势下，刑法典之实际运作很大程度依赖于犯罪论，以此作为中介性理论工具而将法律规范与案件事实精确加以对接，从而切实做到依法断案。中国和德国的犯罪论之构造差异，根源于两国刑法典对犯罪的不同规制方式。德国刑法典中规定的两重样态的危害行为，已注定了其犯罪论体系在基本结构上只能形成“客观不法/主观归责”的阶层式构造，进而在方法论上呈现一种从客观到主观的分析路径。中国刑法典中单一样态主客观相统一的犯罪，决定了犯罪论体系毋须采阶层式构造而只须在既定的四要件体系的基础上，切实理解并诚心接受德国理论分析犯罪“从客观到主观”的路径模式。明确刑法典对犯罪论的这种制约关系，对中国
刑法语境下构造科学实用的犯罪论体系，具有极为重要的前提性意义。
【关键词】刑法典；犯罪论；制约关系；比较分析
【全文】
引言：犯罪论的体系之争
刑法典乃国家颁布的一部法律，而刑法学则系学者们将“刑法”作为学科研究对象而形成的一门学问—其学科要旨是对刑法典所涉问题进行阐释。由于刑法典规定的核心内容为“什么是犯罪以及对犯罪应如何处罚”，故刑法学（总论）的主要部分便也对应性地宏观分为犯罪论和刑罚论两大块。
几十年来，我国刑法学界对源自前苏联的犯罪论体系（以四要件学说为主干）逐步调整和完善，使之最终成为我国刑法界居主导地位的通说性理论体系，对当代中国刑法学的定型与发展，起着最重要的结构性支撑作用。时至今日，不少学者仍然十分执著地进行着这种努力，试图进一步完善通说体系（可称之为“完善论”）。但近年来，随着对问题讨论的逐步深入，不断有学者对通说体系提出质疑和挑战，提出在现阶段主要应借鉴德国较为成熟的犯罪论体系以重构中国体系（可称之为“重构论”）。显然，问题的讨论关系到刑法学之基本格局的设置，进一步关系到司法运用时应沿着何种思路去调动规范以分析案件，最终便当然会关系到对疑难事案裁判结论的处断—是有罪还是无罪，是此罪还是彼罪。
在当今中国发生着多方面制度转型的社会大背景下，犯罪论体系究竟应向何处去？刑法学人不得不尽力思索以作出自己的回应。但是，就现阶段讨论状况看，更多却只是停留在各种技术性问题的争论上，诸如将德国理论中的“三阶层”与通说的“四要件”简单比对，试图论证不同体系之是非优劣。[1]笔者认为：这种分析思路及结论虽有一定道理，但却并不能从根本上解析困惑—不同的犯罪论体系其自身是如何形成，其各自究竟针对的是什么样的问题？进一步设问—不同体系所针对的“犯罪”样态有无差异，这种差异是否足以导致“犯罪论”在体系设置上各有不同？本文便沿着这样一种认识思路，试就影响犯罪论体系构造的若干前提性、基础性的问题展开分析。
一、刑法典与刑法学之本体属性
当下在犯罪论体系讨论中所遭遇的多方争议的种种困惑，或多或少都必定同论者对“犯罪论是个什么东西”之不同理解相关，即犯罪论在形式逻辑上可归属的上位概念是什么一一是理论，还是法律，抑或其他。尽管多数场合均无须明确交待前提性的论证原点，但学者们对问题的讨论都只能在一种自我观念所假定的事物本态之前提下展开。由于各自假定想象的前提有所不同，故讨论的混乱也就在所难免。
（一）法律与法学的相互交缠
显然，刑法典与刑法学（犯罪论为其中一部分）必须进行区分也轻而易举能够区分—刑法典是一部法律，而刑法学是一门学问、一种理论。但一旦进入具体问题的讨论时，两者的界域却又往往纠缠不清—这一现象无论是在德国还是中国，都同样长期存在。德国学者贝林（Beling）当年在构造犯罪论体系时，特别强调体系中的“构成要件”就是刑法分则的罪状，将理论体系下的某一个部分（构成要件）视为是法律本身；[2]而在形式逻辑的上下位关系中，凡是被犯罪论著述所论及的构成要件，只能归属于是一种阐释性的理论（除非是一字不差照搬法条）。时至今日德国的一些学者仍然沿袭的是这样的思路。[3]在中国刑法教科书中此类提法亦屡屡出现，如犯罪构成的法定说—“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”。[4]将学者们解释法条自编自述理论化的犯罪构成（包括四要件），视为是“唯一标准”即法律本身。而事实上刑法教科书中的所有内容，在逻辑归属上均系一种解读刑法条文的学问或理论。对“构成要件”具体内容的解释，只会是因学者的不同理解而各自相异，其在基本形态上只能归属于一种理论性构造。
其实，无论是德国语境下的刑法信条学（或称为刑法教义学）还是中国语境下的刑法解释学，都更多是将静态的刑法文本及其动态的司法适用，作为学科之主要研究对象而建立起来的理论体系。诚如耶塞克所言：
刑法学的核心内容是刑法教义学（Strafrechtsdogmatik）（刑法理论），其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。[5]
从更深广的层面考察，刑法与刑法学之所以被学者们视为同体而绞缠一团，与生活实践的某种需要紧密相关。就人类法律史上刑法学及犯罪论之产生过程看，其只能是民主法治观念及相应制度推行之伴生物。人类自古以来不同国家皆有刑法，而将“刑法”作为学问对象却系近事。近代以降，面对代代相袭大致相似的刑法规定（主要指对所谓“自然犯”的规制），除了硬性要求官员们必须依法裁判外，人们企盼能够找到一种验证和评判官员们是否“依法”以及如何“依法”的标准。二百多年来，以贝卡里亚（Beccaria）、费尔巴哈（Feuerbach）为代表的欧陆刑法学者们，在官方的刑法文本之外构建起一套完整的对刑法进行评说以及应如何运用的理论体系，以公开、显形、精密之学理化叙事方式，对粗疏笼统的刑法条文进行分析解读，并从中逐步归纳整理出一套应如何将规范与事实加以准确对接的犯罪论体系（其大致成型在19世纪后期的费尔巴哈时代）。
