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“直接证据”真的存在吗?

  

  2.直接证据不能证明行为的主观方面


  

  行为的动机以及行为者是否存在主观的故意或过失,常常会成为司法证明中的重要内容。特别是在刑事诉讼中,犯罪的主观方面作为犯罪构成要件具有特别重要的意义。犯罪主观方面要件包括罪过(亦即犯罪行为所包含的过错:犯罪的故意和犯罪的过失)和目的、动机等要素。其中,罪过是一种主观心理态度,是任何犯罪都必须具备的主观方面的要件。从心理学角度看,罪过是一个连续的心理过程,一般要经过对事实的认知和认知基础上的内心决断两个心理环节。作为构成要件要素,罪过所包含的两个环节分别被称为认识因素和意志因素。以故意犯罪为例,从心理学角度看,一般认为,“明知自己的行为会发生危害社会的结果”属于故意的认识因素;“希望或者放任这种结果发生”属于故意的意志因素。同时满足这两个因素,便可认定为故意犯罪。[12]然而,作为人的主观心理状态,认识因素和意志因素是很难通过直接证据证明的,而只能由司法人员根据经验、常识并结合法律的规定,通过推理的方式进行判断。比如,目击证人证实甲向乙的颈部连砍数刀。证人证言的内容只能反映案发时的客观情况,但是,甲实施侵害行为时的主观状态却无法直接从该证言中获得。此时,审判人员将根据生活经验:甲应当知晓自己的行为将导致乙的死亡,以及我国《刑法》第14条的规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”,得出甲在主观上存在犯罪故意的结论。


  

  3.直接证据不能证明意思表示的含义


  

  直接证据往往通过人的观察和感知而形成。但是,人的感觉只能接触到人类行为的外观部分,大部分人类行为是有目的取向性的。对于行为的目的取向性以及行为的法律意义,需要借助事实认定者的经验以及法律的规定加以确认。


  

  按照学者的理解,我们之所以能够把感知的外部行为解释为一种有目的的取向行为,因为我们拥有下述经验:人们在此种情况下而有此种行为,其通常目的为何。[13]比如证人目睹某人在与他人争论的过程中,用硬物击中对方。此时我们之所以会将这一行为认定为故意致人损害,是基于以下经验:在无特殊原因的情况下,主动攻击他人,应当基于主观故意。由此可见,对于行为的解释是一个复杂的过程,直接证据只能观察到行为的外部特征,而无法直接赋予该行为法律的意义,这里涉及诸如对人类行为的理解、生活常识以及价值判断与法律规定等诸多方面的问题。即使直接证据也很难直接证明行为的目的取向以及法律意义。


  

  综上所述,直接证据是无法单独形成对案件主要事实的全部构成要件的认识的。因此,认为直接证据可以“单独”证明主要案件事实的论断是错误的。即使刑事案件中案发现场的监控设备录取的画面,也无法“直接”证明犯罪的动机、因果关系,这也正是为何在类似案件的诉讼过程中,检方除了提交录像带外,还需要找到被害人(或尸体),必须提供法医鉴定结论的原因。


  

  二、直接证据能够“直接”证明案件“主要事实”吗?


  

  (一)证明过程“直接性”的检讨


  

  按照我国学界的理解,直接证据与案件事实的联系是“直接的”,此乃直接证据的首要特征。如前所述案件主要事实是一种法律意义上的事实,具有明显的法律性。在裁判过程中,案件的主要事实构成法官裁判的小前提。比如,按照法律规定,过失致他人人身损害的应当承担赔偿责任。此规定即为法官裁判的大前提。而被告在酒后驾驶的过程中存在过失属于主要事实,构成法官裁判的小前提,法官得据此认定被告应对原告承担赔偿责任(结论)。


  

  在此,我们需要深入思考的是,法官是否可能仅通过一次推理,依据直接证据直接获得裁判的小前提。以作为直接证据的证人证言为例,证言的内容仅反映证人对某一事件发生过程的观察。根据“证人只能就事实问题作证”之基本法理,证人陈述的“事实”并不具有法律的属性。对于该事实或事件法律意义的赋予,是通过法官完成的。比如,证人看到了甲殴打乙的过程,但是对于甲的行为,应当定性为侵害行为还是正当防卫行为,则应当由法官根据实体法的规定加以判断,并由此形成法官裁判的小前提。法官的这一对客观事实加以法律评判的活动,被称为“涵摄”过程,它广泛地存在于判决的形成以及论证的程序中。所谓涵摄就是在特定的事实构成要件与具体的事实之间建立联系的思维过程。[14]众所周知,法律规范总是以抽象的方式对某类法律行为或法律关系进行调整。因此,欲判断某一社会生活中产生的具体社会关系或具体行为应当适用何种法律规范,就必须对该行为或关系的性质作出判断,从而形成判决的小前提。表现在判决书中,涵摄的过程即法官在事实认定部分对当事人的事实主张给予回应,产生事实效力或证明效力。宣告证明结果,确定适用法律的前提条件(要件事实/法律要件)是否具备。[15]法律一般会预先规定某类法律行为或法律关系的特征及构成要件,经法院判断,当某一行为具备法律规定的特征或要件时,法律所规定的法律效果就得以产生。具体而言,涵摄的思维过程如下:①被涵摄之构成要件或其延伸,即构成要件要素所内涵的特征必须被完全列举;②拟被涵摄之法律事实必须具备该构成要件及其要素之一切特征;③当①与②皆成立时,始能通过涵摄认定该分类事实为该构成要件所指称的法律事实。[15] 因此,由证据证明事实(不具有法律性的自然事实),再由事实形成主要事实,并非经由一次简单的推理即可完成(见图一)。



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