其次,虽然根据“部分行为全部责任”原则,各共犯人对其他共犯人没有超出共同犯意联络内容的行为造成的加重结果也应承担责任,但是应适当考虑实施非致命行为的行为人能否预见加重结果的发生,这样有助于正确合理地判断其对加重结果发生所持有的犯意和主观恶性,便于在量刑中区别对待。本案中一是要分析甲对乙带刀及扎人经过是否知情;二是要考察甲对于乙日常行为处事习惯的了解程度;三是要考虑实施非致命行为的甲当时在场的反应,如果甲当场极力阻止乙持刀扎人,则表明甲对于A死亡B重伤的结果持否定态度,如果甲并不反对乙持刀扎人的行为及造成的伤亡结果,则可以推定甲与乙共同故意伤害的概括犯意联络中对于死伤结果的发生听之任之,甲、乙主观恶性都较大。
最后,要重视行为人的品格证据。如果行为人在日常生活中游手好闲,经常打架闹事,即俗称的“混混”,或者有过犯罪前科等不良记录,那么此时的“教训”可能是伤害也可能是杀人。具体是伤害还是杀人则可以根据行为人客观行为的表现来分析,从使用的工具、致害的部位和击打次数等方面来判定。反之,如果行为人在日常生活中表现良好,是遵纪守法的良好公民,那么此时的“教训”需要慎重考虑,其主观上要么仅是让对方身体遭受一般疼痛,要么是具有伤害的故意,具体还应通过客观行为来分析确定。当然品格证据只具有一般参考意义,并非法定的证据类型。
3.通过肢体语言或动作进行犯意联络的情形
这种情形一般是指没有言语上明确或概括的犯意联络,但行为人通过肢体语言如一个眼神、一个动作或手势等向其他共犯人表明要共同实施故意伤害行为,其他共犯人领会并默默接受,最终共同实施故意伤害犯罪的情形。
案例:甲与客户A、B一起在迪厅喝酒,期间甲觉得A、B在言语上有些冒犯,遂打电话叫乙、丙二人去迪厅为其壮壮声势。乙见到丙后说:“到时候你看我的眼色行事。”乙、丙二人到场后,乙将前来敬酒的A的酒杯打倒在地,并打了A一个嘴巴,丙见状上前打了A一个耳光,后双方互殴,丙持刀刺扎B致其失血性休克死亡。整个互殴过程中甲一直在极力劝架并且对丙带刀的事实不知情。甲是否与乙、丙一起成立故意伤害罪的共犯?
考察以上案例,对于甲的行为定性没有太大争议,基本上认为甲不构成故意伤害罪共犯。首先,甲虽然打电话叫乙、丙二人去迪厅为其壮壮声势,但是并无纠集乙、丙与对方打架闹事的主观故意,这点刚好印证了甲没有故意伤害A、B的犯意,与乙、丙也没有共同故意伤害的犯意联络。其次,甲对丙带刀这一情节并不知情,这也说明甲对于丙持刀扎人致死的后果没有预见可能性。最后,甲在乙、丙与A、B互殴过程中一直劝架的行为表明甲对互殴,以及B死亡的结果是反对、排斥而非希望、放任。综合主客观方面来看,认定甲不构成犯罪。
对乙是否成立故意伤害罪的共犯,有两种不同观点。一种观点认为,乙不成立故意伤害罪的共犯。理由是:乙只有将A的酒杯打倒在地以及打A一个嘴巴的行为,其客观上的行为并不属于刑法意义上的伤害行为,据此无法推断出乙有故意伤害的主观故意,更无与丙共同伤害A的犯意联络,B的死亡结果由丙的行为独立造成,乙与丙不成立故意伤害罪的共犯。
另外一种观点认为,乙应与丙一并成立故意伤害罪的共犯。理由是:首先,乙对丙说“到时候你看我的眼色行事”,这句话对丙具有特殊的指示意义,丙的默许表明丙和乙初步达成了一致意见,只是沟通的内容不明确。到现场后,乙将A的酒杯打倒在地以及打A一个嘴巴的行为,足以让作为正常人的丙在一般意义上将乙的行为理解成“看眼色行事”的指示或号令,从而引发丙后续的持刀致人死亡结果的发生。其次,既然乙之前对丙说过“看眼色行事”的话,其主观上若没有伤害的故意,在行为过程中就应该有特别的注意义务,严禁自己有不当言行引起丙的不当“响应”。反之,如果乙没有尽到特别注意义务,通过某些行为故意引起了丙的积极“响应”,那么乙的先行行为对丙的后继行为就具有引起与被引起的因果联系。确切地说,在乙将A的酒杯打倒在地并给A一个嘴巴后,乙和丙之间就确立了故意伤害的犯意联络,乙丙二人就形成了实施故意伤害行为的犯罪共同体。因此,乙、丙二人是出于共同伤害的故意,实施了共同伤害行为,应以故意伤害罪的共犯追究其二人的刑事责任。