【作者简介】
关保英,上海政法学院教授,博士生导师。
【注释】本文系上海政法学院 “十二五内涵建设”行政法重点学科资助项目的阶段成果。
张尚族主编:《行政法教程》,中央广播电台大学出版社1990年版,第1页。
关于行政法的法群性,笔者在《行政法教科书之总论行政法》中作了深入讨论,指出:“行政法在法律外在形式上是由无数法律规范构成的法律群。有关行政组织的规则、有关行政行为的规则、有关行政程序的规则、有关行政救济的规则、有关行政部门管理的规则共同支撑起了行政法这一法律部门。”参见关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2009年版,第91页。
合法行政中的“法”本身就是一个可以作出多种解读的概念,甚至在不同国家有关依法行政的法也有不同涵义,通常情况下,合法行政中的“法”至少是由立法机关制定的规则,这在诸发达国家也是共同采用的规则。我国对合法行政中法的规定限定在规章这一相对较低层面上是存在一定问题的,这样的限定很有可能使一些地方行政机关造法行政。
[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第117页。
当然,国家立法权与国家结构形式也存在非常密切的关系,通常情况下,单一制国家结构形式下,最高立法机关只有一个,那就是中央立法机关。而在联邦制国家结构形式下,地方权力往往不与中央权力完全对应,这样便在地方也存在独立的立法机关,而且它制定的法律典则也常常具有唯一性。此时,它所扮演的便是最高立法机关的角色。
行政规范性文件究竟是否为“法”,《
中华人民共和国立法法》采取了回避态度,既没有认可它作为法律的地位,也没有完全予以否认,之所以会出现这样的现象,根本原因在于在制定
立法法时关于行政规范性文件的研究尚不够深入。在笔者看来,行政规范性文件作为规范相对人的行为规则,其法律地位是比较明显的,因为它设置大量的权利义务,并具有拘束力。
以2009年国务院政府法制部门公开网站公布的120件行政规章为列,其中102件或以管理的名称命名,或者内容体现了以管理为宗旨,充分体现了行政主体的强制权力和行政相对人的广泛义务,诸多行政规章中的内容设计都以方便行政主体的管理为原则。
法律效力与国家政权体系有着不可分割的关系,在联邦制国家,法律效力呈多层级性,即一个法律典则虽然是联邦层面的立法,但同时必须考虑地方同类法律的状况,因为地方在立法方面享有独立权力。而单一制国家则不存在这个问题。
[美]凯尔森:《国际法原理》,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第339页。
我国《
立法法》规定了有关法律适用冲突的解决问题,如第
83条、第
86条。但这些规定对于法律冲突的解决来讲仍然是不完善的,因为它解决冲突的着眼点仅仅在法律适用中。
前引,凯尔森书,第4页。
张淑芳:《行政规章的行文技术研究》,《华东师范大学学报》2004年2期。
[美]约翰.罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第227页。
[美]H.S.康马杰:《美国精神》,南木等译,光明日报出版社1988年版,第532页。
亚里斯多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第162页。
[英]戴维.M.沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究译,光明日报出版社1988版,第790页。
[意]米拉格利亚:《比较法哲学》,朱敏章等译,商务印书馆1940年版,第196页。
其实,行政法除了这些渊源形式外,宪法典中的相当一部分条文是行政法的直接渊源,例如
宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、
宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、
宪法关于行政系统内部构成的规定、
宪法关于行政机关所能够行使的行政权的规定等。参见关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2009年版,第105页。
[德]康德:《法律哲学》,《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第419页。
[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第9页。
[法]米歇尔.克罗齐、[美]塞缪尔?亨廷顿:《民主的危机》,马殿军等译,求实出版社1989年版,第58页。
如《
立法法》第
63条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同
宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同
宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”第73条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。”
[澳]维拉曼特著:《法律导引》,张智仁等译,上海人民出版社2003年版,第162-163页。