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行政法中法涵义的重新认识

  

  第三,法律渊源表现形式的标准化选择。法律渊源是法的基本理论和制度之一,再没有哪一个部门法的渊源有行政法渊源那样庞杂的。我国目前的行政法教科书关于行政法渊源的描述差异很大,各有观点。造成这种局面的原因有二:一是在行政法理念方面,学界已经习惯将行政法理解为由许许多多法律规范构成的法律群。二是在行政法制度方面,我国法律并没有对行政法的法律形式作出严格规定。例如,《立法法》第8条规定的法律保留事项中,明确提到了“犯罪和刑罚”这样的刑事法律基本制度,也提到了“民事基本制度”,但没有提到行政法基本制度。其中规定的“行政法规”、“政府规章”等所谓行政法的法律形式,也仅为一个范畴概念,是对一类法律文件的总称,而不是对法典形式的称谓。《行政法规制定程序条例》第4条规定:“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人大及其常委会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称‘条例’。”《规章制定程序条例》也有类似规定。应当说,上述规定仍然是对法律类概念的解释,而不是对行政法规和规章的法律形式所作的限定。本文认为,行政法在发达国家的法律体系中是仅次于宪法的部门法,而不是低于刑法、民法等法律部门的部门法,这便决定了行政法这一法律部门应当有与刑法、民法等相同的法律形式,其渊源应当统一、确定。维拉曼特的论点对我们是有帮助的:“由国家最高立法机关颁布的法律,被认为是最高的或自主的法律。但议会工作压力之大,使它本身不能处理日常行政管理所需的一切立法。因此,议会便委托部长、城镇议会和委员会等下属机关,在谨慎地划定的范围内行使立法权。在这种场合,行政立法权的行使范围仅限于法律授权的范围之内,任何越出这一范围的立法,都被当作越权而遭废弃。宣布‘越权’,这是有效地控制那些企图超越自己的权力而活动的部长或行政机构的补救。这种立法被称作委托立法或附属立法。它每年都有增加并且数量往往超过议会直接立法的总数。它得受议会的控制。”[23]可见,授权不单单控制法律的实体内容,也控制法律的具体形式。


  

  第四,行政法造法过程民主化的选择。进入21世纪以后,随着现代技术的发展以及服务政府理念的加深,行政法的基本点已经由原来的控权或者管理转向公共服务,行政法的救济内容的增多,社会救助的行政法规范的增多就是当前行政法的基本潮流。这一潮流对行政法造法主体、行政法理念、行政法形式等带来冲击的同时,也影响了行政法的制定过程。因此,当我们探讨行政法的含义时必须对行政法的制定程序有所关注。显然,以公共服务为目标的行政法使公众具有了广泛的立法参与机会,行政法已经不是一个单纯由立法机构或某些行政机关闭门造车的过程,而需要在公众的参与和监督下进行。令人欣慰的是我国也开始建立立法参与制度,《行政法规制定程序条例》第22条规定:“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。”《规章制定程序条例》第23条规定:“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会。”当然,公众对行政法的参与既不能限定在行政法规和规章这种低层行政法规范中,又不仅仅限定于听证、论证等这样的简单形式中,一些发达国家采取的直接主义的立法模式是我们应当予以借鉴的。



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