二、行政法中法现实的弊害
我国《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的指导思想作了这样的规定:“全面推进依法行政……忠实履行宪法和法律赋予的职责,保护公民、法人和其他组织的合法权益,提高行政管理效能,降低管理成本,创新管理方式,增强管理透明度,推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展,全面建设小康社会。”但是,目前我国行政法实践并未充分落实这样的法治理想。
其一,使行政法游离于法治大系统之外。罗尔斯对法治曾作过经典描述:首先,法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。它不能提出一种不可能做到的义务。其次,那些制定法律和给出命令的人必须相信法规能够被服从,并且自己就是真诚地这样做的。最后,一个法律体系应该把执行的不可能性看成是一种防卫或至少作为一种缓行的情况。在规范的实施过程中,一个法律体系不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。[13]由此可见,对行为的合理期望、对行为后果的合理判断以及规范化的制裁模式,是法治理念的基本要求。我国1999年宪法修正案中将“依法治国,建设社会主义法治国家”写进了宪法,意味着我国在根本法中确立了法治国家的治国方略。二十世纪下半期我国在宪政立法、民事立法、刑事立法、行政立法等方面都取得了巨大成就,社会主义法治大系统已经基本上形成。但令人担忧的是我国行政法治系统并未真正践行法治主义的基本要求,行政法存在游离于法治大系统之外的倾向。刑法、民法等部门法中一元的造法主体能够确保法治趋向于统一。但在行政法中若干主体都有造法的权力,除立法机关的造法行为外,法律的执行机关亦实施着造法行为,这样便使法的制定主体和法的执行主体统一于一个主体之上,这样的统一当然跟法治的基本精神渐行渐远。
其二,使行政法的权威性有所降低。公众尊重法律的精神是文明社会的标志,康马杰就曾论述了美国人对法律的尊重以及与美国法治文明之关系:“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。这种尊重表现为这样一种趋势,即在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑———采用法学词汇来讨论一切问题,运用法律的技术细节来限定一切问题,并根据抽象的法治标准而不是根据明智的或有利的实用主义标准来判断议会的立法。”[14]那么,人们之所以尊重法律来自于法本身的权威性,反之亦然,法的权威性的源泉是人们对法的尊重。不论二者的关系如何界定,法的权威性都是文明社会的一个重要特征。人们将法作为神圣之物,其成为神圣之物的内在驱动力在于是一种普遍性的意志,是多数人达成的一种共识,每个人都从法律中获得了利益,或者每一个人都在一定程度上受到了法律的限制,当他被法律限制时,其他人也具有同样的限制。我国行政法由于规范层级相对较低,导致行政法的权威性低于其他的部门法。行政执法人员在执法时也常常会出现“打折扣”现象,行政实践中的“以权压法”、“恣意枉法”现象更是屡见不见。这是目前行政法实践中的又一弊害。
其三,使行政法的调控价值有所贬损。亚里士多德关于法律调控的学说曾引起后世学者的较大争论,他认为:“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利?主张君主政体较为有利的人说,法律只能订立一些通则;当国事演变的时候,法律不会发布适应各种事件的号令。任何技术,要是完全照成文的通则办事,当是愚昧的。……完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体。”[15]以上争论的焦点在于究竟完全依法治理的政体好,还是将依法治理与依人治理结合起来的政体好。有学者认为后一种政体更为可取,至少亚里士多德在诸多方面就坚持这样的论点。然而,绝大多数学者还是认为法治的政体是最优良的政体。在今天,法律既可以治理臣民又可以治理执政者,现代法治所包含的核心内容是对执政者的治理。“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体的各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中,法治指对社会的不同传统、愿望和要求的承认,以及发展协调权利要求,解决争端和冲突,消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”[16]而行政法的调控目标则是二元的,既规制执政者的行为,又规制公众的行为。但从我国目前行政法体系的内容来看,行政法的基本调控对象呈现出极不均衡的状态,有学者指出,规范行政相对人的行政法占78%,而规范行政主体的行政法仅占4.3%,这一状况对行政法的核心调控价值造成极大贬损。