第二,行政法构成的相对庞杂性。不可否认,法治国家中的法律都是一个成体系的层级性网状结构,法律构成不是单一的,包含诸多复杂的要素,但宪法秩序要求整个法规范体系必须具备规整性、稳定性、连续性和一致性。那么,作为法律体系分支的行政法,其结构也应当工整而严密。但事实上,我国行政法是一个非常庞杂的结构系统,在行政法体系中,既包括了专门规范行政系统及其行政权行使的规则,又包括了规范行政相对人及其权利义务的规则。应当说,行政法结构的庞杂性并不是一个无关紧要的问题,而是一个牵涉到行政法本质的问题,至少涉及到行政法的核心功能与作用基点问题。以我国2010年中央层面的行政法规范为例,据笔者粗略统计,行政法规在行政法体系中占到12.4%,而部门规章则占到77.5%,全国人大及其常务委员会制定的法律仅占10.1%。行政规章在绝大多数情况下是对行政相对人设定义务的,其立法宗旨也在于对行政相对人进行管理。[7]这与行政法从其本意来讲旨在规范行政权的法治原理存在较大反差。
第三,行政法效力位阶的多级性。尽管各国关于法律效力的制度设计上有所不同,[8]但其中两个基本的法律效力原理是法治国家普遍承认的:一是在一国的法律制度中,法律效力是以整体形式出现的,而不是以分散形式出现的,这就要求法律效力要统一于一个机制之下,统一性的目的在于使一国的法律秩序具有平等性和可预见性。二是低层次的法律规范不能高于高层次的法律规范的规制能力。“一个特殊规范的效力还可以用另一种方法从基础规范引伸出来。……这个规范是基础规范,给一个其统一性属于动的性质的体系提供基础。这个体系的一切规范都是从这个基础规范中引伸出来的。基础规范仅仅成了某一权威,而这一权威很可能把创造规范的权力赋予某些其他权威。”[9]上述两个方面是法律效力的基本原则,但我国行政法规范的效力等级都没有完全遵循上述原则。由于行政法体系的庞杂性,决定了在我国行政法治实践中,行政法规范的层次越低其利用率反而越高,而处于高层次的规范运用率反而越低。这些低层次规范与具体的事和具体的人关系最为密切,加之执行这些规范的机关往往就是规范的造法主体,其规范执行中的效力显然要受到更少的约束。另外,我国关于法律规范的冲突并没有建立一个真正成熟的解决机制,[10]这进一步加大了行政法效力的多级性。
第四,行政法规范的非规范性。“一个规范指令或允许人们为某种行为,一套规范由于某种理由或另一种理由形成为一个单位,我们称之为一个规范性秩序。法律是一个规范性秩序,而且,由于法律规范规定把强迫行为作为制裁,所以法律是一种强迫性秩序。”[11]这是凯尔森对法律秩序的描述,法律规范是法律的最小单位,某种意义上讲,法律规范的状况决定法律整体的状况。我们称某个法律制度或法律典则为良法或恶法者,一般都以该法典中的规范为判定标准。因为一个法律规范规定了法律关系当事人的作为或者不作为,根据这种作为与不作为法律主体就产生了法律上的权利与义务,而这些权利和义务又构成了法律制裁的基础。一般而论,通过正规法律程序而制定的法律规范其权利义务的状态是明确的。例如,我国《立法法》第18条对全国人民代表大会的立法程序作了规定,依该条制定的法律往往能够贯彻科学原则和民主原则。但是,我国的一些行政立法一般无法达到这样的规范化程度,有学者就将行政规章的不规范概括为下列诸种情形:“涉及多余事项的不当行文;跨越立法界限的不当行文;行文方式欠规范的不当行文;超越立法层级的不当行文;强化管制理念的不当行文。立法内容过于雷同的不当行文。”[12]而规章以下的行政规范性文件,其规范化程度则更加缺乏保障。