(一)基于分权原则的质疑。
权力行使一直是西方制度理论家们所关心的核心问题。他们将注意力集中在要保证政府的权力行使受到控制,以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值上。在这一问题上,宪政倡导者与或左或右的乌托邦论的理论家同时也与专制论的理论家形成反差,宪政的倡导者一直坦诚地承认政府在社会中的作用,与此相联系的是要使政府受到控制并对其权力行使加以限制的决心。有多种理论试图解决这一两难问题,其中,分权学说在现代一直是重要的,无论是从智识上说,还是就其对制度结构的影响来说都是如此。[2]在经历了如洛克、孟德斯鸠等关于分权必要性的细致观察以及政治制度的反复实践后,没有人能够否认分权对于限制权力专断的重要意义。早在法国1789年《人和公民的权利宣言》中就已明确表达了这一理念:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”
人类政治文明的进化史毫无疑问地证明了:侦查、起诉和审判集中于同一机关,司法与行政不分正是专制主义司法的重要特征。检察制度的产生与发展是分权原则在司法领域里进化的结果。一般认为,现代西欧检察制度确立的目的有三:一是废除当时诉讼中的纠问制度,确立诉讼上的分权原则;二是以一个受过严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署,控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇;三是守护法律,使客观的法意――保护人权贯通于整个刑事诉讼程序。[3]新中国检察制度的确立与演变也说明了权力必须要进行划分的客观规律性。既然权力必须要进行划分,因此有学者提出,公诉权和审判监督权都由检察机关行使,将会影响司法的公正与权威。“出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥,而监督者身份则要求法官受制于己。”[4]“如果我们不顾诉讼机制内在的公正性和规律性的要求,在其内部再设立一种由检察官主持进行的法律监督机制,不但会完全打破诉讼程序自身的平衡性,使权力的分立制衡机制成为虚无,容易滋生司法专断和司法腐败……而且这种具有高度集中统一倾向的一体化权力运作机制,很容易演变成一种失去制约的专断性权力……在其本质上与封建社会的诸权合一体制没有太大的差别,这正是民主法治社会最大的威胁。”[5]权力分立的制度设计有个前提,即要保障各自权力行使的相对独立性,在某一权力行使时不得干涉其他性质的权力。当前一些检察权能已经渗透到审判权之中,很多检察人员也认为,“检察机关事实上行使着大量的以作出裁判为内容的司法权。”[6]并提出“不能认为刑事诉讼法第一百六十九条的规定排除了公诉人在庭审中发现违法及时提出纠正意见的可能性。”[7]不可否认的是,检察权在一定范围内的行使过程中,还没有充分理解限权不越权的法律监督的内在要求,也没有真正吸取中国检察制度史上一般监督权的行使以及其后被矫枉过正的经验教训。[8]
(二)基于制约原则的质疑。
经历了历史的锤炼,今天几乎没有人会对孟德斯鸠关于“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”等论断提出质疑。[9]鉴于此,学术界提出,既然任何权力都需要受到监督,监督权本身也必然要求受到某种形式的监督,很难想象一方面法律监督机关的立论根据是权力需要受到监督,另一方面讲检察机关自身不必受到监督。“其一,人民检察院作为法律监督机关,它有权对公安机关的侦查活动进行监督,而检察机关又对贪污贿赂等大量刑事案件自行侦查,却没有任何机关可以对它实行监督;其二,人民检察院作为公诉机关,承担着控诉职能,然而它又要对法院的审判活动实施法律监督。这种双重身份,好比是运动员又兼任最终的裁判者,致使法院的判决和裁定都失去了‘终审’的意义。总之,按照现行宪法规定的国家机构设置,检察机关的权力过大,造成控、辩、审三方的诉讼法律关系失去平衡,有悖于分权制衡和诉讼公正原则。”[10]此外,审判权已经在受控的范围内,对它的监督可能会使争议处于反复之中,不利于形成稳定的社会秩序。“立法者所配置的这种控、辩、审三方良性互动、分权制衡的诉讼机制,既体现了司法公正理念的基本要求,也反映了此类诉讼机制的科学性之所在。由此观之,现代诉讼程序内部本身就已经设置了防止司法权力异化的制衡机制,因此在其内部根本就不需要任何另外一种公共权力来充当所谓‘站着的法官’的角色。”[11]而检察实务界则认为,当前对于审判的监督不是太硬了,而是太软了,应当进一步赋予法律监督以刚性,并提出“在刑事审判法律监督实践中,检察机关主要通过出庭公诉、庭外调查、列席审判委员会、受理来信来访、受理控告申诉等方式来发现刑事审判中的违法行为,对包括刑事公诉案件和自诉案件的一审、二审、再审进行法律监督。根据违法行为的性质和危害程度,分别采取纠正违法通知书、检察建议、提出抗诉、依法追究刑事责任等方式予以监督。这些监督措施或因缺少刚性、或因程序不完善而作用有限,无法实现法律监督应有的制衡功能,来有效遏制刑事审判中出现的司法不公等问题。”[12]无论如何可以想见的是,一旦赋予监督权以刚性的纠正权力,则检察权不是制衡审判权,而是可能替代审判权,这既可能打破权力的平衡,也违背分权的原则。