(三)基于审判独立原则的质疑。
宪法作为国家的根本法,它规定的审判独立不仅是一项宪法原则,也是中国法治的一项基本原则。关于检察机关是否侵犯审判独立宪法原则,检察实务界认为,“只要法官依法公正的进行审判活动,监督法律关系就不会被‘激活’,法官也不必有任何心理压力。而法官一旦违反法定程序发生司法不公,则理所当然地要接受法律监督,以使之回归到依法公正审判的轨道上来。” [13]但理论界认为,正如弗莱纳教授的“蛋糕”例子一样,[14]一方在掌握更多资源时很难使居中者能够独立公正的裁判。确立审判独立原则,提高审判权威,将促进“案结事了”,以人的智慧实现社会的相对稳定。鉴于此,有学者提出,检察机关的制约损害了法院(审判)的独立或中心地位。如果承认检察机关在审判中对法院有某种制约,那么审判人员就会不可避免地产生对控方的倾向性。检察机关的法律监督使控诉方执行控告职能之外,又可以居于审判方的上位,对后者加以监督,这至少在一定的限度内将起诉权和判决权合二为一了;这种职权特色存在着相当大的弊端,它分割了审判权,从而损害了审判独立原则;它造成刑事审判程序中控辩双方地位的严重失衡;它在一定程度上危及“既判力”原则,导致司法稳定性的削弱。[15]
关于审判独立还衍生出一个问题,那就是公诉的性质问题。公诉是否是一种监督,实务界认为,“公诉权的诸权能均具有法律监督属性,公诉权的追诉功能与审判监督功能既不对立也不可分割”。[16]既然公诉活动是监督,那么其他的监督也仅仅是公诉的延伸。因此全世界范围公诉都不会影响审判独立。反对观点认为,公诉机关与辨方以及审判方形成了一种制约关系,这是世界范围普遍存在的,但是如果加上一层监督,由于天平向控方倾斜,居中、公正的裁判便根本不可能存在。有学者干脆提出来,检察机关的权力没有监督的性质,“检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然的关联性。”[17]
事实上,这三项基本原则不仅直接影响检察制度的演进,也一直在影响中国政治制度、社会制度的演进。一方面,经过这些年来的思考与探索,这三项原则已经成为了中国法学界和民众现实诉求的一个重要部分和基本指针;另一方面,即便我们承认或不承认这三项原则,实际上从相对长的时间来看,中国的政治体制改革一直在潜移默化地遵循这些规律进行着变革。我们要思考的问题是,中国的既定政治体制是人民代表大会下的“一府两院”的政权组织形式,以这个政权组织形式为基本前提,诉讼法学者关于检察制度就是公诉制度的理解是否恰当?是否真正理解了中国设置这样一个具有相对独立地位的法律监督机关的价值?是否朝着公诉机关变迁是惟一的改革路径?
三、中国检察制度的历史合理性
一方面,应当承认,在检察系统内部不顾这三项原则行使检察权在一定范围内存在;另一方面,也应当看到,学术界在研究中国检察制度时,对于中国的历史感不强,总要从法国、德国、英国谈起。而新中国的检察制度恰恰不是如此。马克思主义认为,内因是事物发展的根本原因,一国的制度选择归根到底是由该国的历史与国情决定的。就像我们绝不能试图按照狮子的影像找到猴子,或者反之。即便我们找到了一些雷同之处,比如都有尾巴,都有长毛等,但我们绝不能说二者是同样的动物。我们既不拒斥人类文明的普适性及制度设计的基本规律,也不打算以西方检察制度作为惟一参照系排斥中国由于历史及现实原因而造成的个性因素。不同于陈卫东教授所讲,“不论从检察机关产生发展的过程来看,还是从现代各法治国家的实践以及我国建设法治国家的要求和发展趋势来看,公诉职能都应当是检察机关的当然定位,检察权在本质上主要表现为公诉权。偏离了这个基本的角色定位的检察机关不可能是现代法治国家的检察机关,只可能是有其名而无其实,并且会影响其基本职责的实现。” “一开始检察机关就是典型的行政机关。”[18]这与新中国检察机关形成的路径是完全不同的。新中国检察制度的设计主要不是为了公诉,或者说核心不是公诉制度。新中国检察制度是以监督权为主线的司法及准司法制度。这从中国历史的延续中能够得到证明。过去我们研究中国检察制度史主要是两条线,即大陆法系检察制度-清末检察制度-民国检察制度-新中国检察制度;前苏联检察制度-新中国检察制度。但多忽略了最为重要的一条主线,即中国古代御史制度-清末都察院-民国监察院-新中国检察制度。