因此,在专利审查和授予环节以行政法规和部委规章为依据开展“公共安全审查”是十分必要的。对于违反行政法规和部委规章所确立的公共安全保护标准的专利申请,专利审查机构应当以“违反法律”为由拒绝授予其专利权。
(二)完善公共安全审查的相关配套制度
在我们将行政法规和部委规章明确规定为专利授予的审查依据之后,可能引发的一个问题是:一旦行政法规和部委规章所确立的公共安全保护标准发生变化,那么,最新出台或者修订的行政法规和部委规章对于此前提交的专利申请和已授予的专利应否具有溯及力呢?这是专利审查实践中无法回避的一个现实问题。
按照《专利法》的相关规定,申请人一旦在申请日提交了专利申请文件以后,对技术内容作出的任何修改都不能超出原申请文件记载的范围。然而,行政法规和部委规章却处于动态更新中。以食品工业用加工助剂为例,近几年内颁布了两个标准,即2007年颁布的GB2760-2007和2011年颁布的GB2760-2011。经过对比,我们不难发现,新标准中增加了37个食品加工助剂,删除了34个2007年的标准认可的物质,如6-苄基腺嘌呤、1-丙醇、次氯酸钠、单乙醇胺、二氯异腈氰尿酸钠等。再以作为食品添加剂的赖氨酸盐酸盐为例,1989年颁布的国家标准GB10794-1989限定了铅含量最高可以高达10mg/kg,并且未限定铵盐的含量,而新颁布的国家标准GB10794-2009却要求将铅含量限制在5mg/kg以下,并且要求铵盐的含量在0.02%以下。再比如,维生素B6是我们常见的一种食品添加剂,1993年颁布的国家标准GB14753-1993要求重金属含量在30mg/kg以下,并未限定砷的含量,而新颁布的GB14753-2010却要求重金属含量在10mg/kg以下,以及砷含量在2mg/kg以下。这些变化都是科学技术不断进步和人类认识水平不断提高的必然结果。
那么,专利审查机构应否依据新颁布的行政法规和部委规章来对其生效前提交的专利申请提出审查意见呢?法律适用一般应遵循“从旧原则”,要求当事人遵守未来的法律是不妥当的。所以,从专利申请人的角度来说,以其技术方案违反新生效的行政法规和部委规章为由拒绝授予专利权是有失公正的。然而,如果授予其专利权则会导致上文提到的不良社会后果。所以,我们应当对危害公共安全的技术采取“零容忍”的态度,从源头上予以杜绝。鉴于此,笔者认为,在专利审查应当遵循“从新原则”,即以最新颁布的行政法规和部委规章作为公共安全审查的依据。
但是,与此同时,我们对于专利申请人的权益也必须充分地加以保障。毕竟这些最新的行政法规和部委规章是在申请日之后颁布的,此前申请人对于行政法规和部委规章的修改是无法预知的。以上文提到的含红豆杉的保健品专利申请为例,大多数涉及红豆杉的保健品专利申请是在2002年之前提交的,而卫生部直到2002年才将红豆杉列为保健品中禁止添加的成分。因此,申请人将红豆杉加入到保健品中时并不具有主观恶意,而是基于对当时的行政法规和部委规章的合理信赖。针对诸如此类的情况,应当考虑为申请人提供一个恰当的救济途径。