依笔者之见,最简便易行的救济途径莫过于赋予申请人对权利要求书和说明书中违反最新技术标准的部分进行修改的机会。按照现行《专利法》第33条的规定,对权利要求书和说明书的修改不能超过原权利要求书和说明书记载的范围。毕竟删除技术特征或改变技术特征通常会引入新的未记载的技术方案,这在专利审查中通常是不允许的。但是,在依据最新的行政法规和部委规章来进行公共安全审查时,考虑到对申请人利益的保护,应当允许申请人通过对申请书进行修改来放弃原有的危害公共安全的技术方案。换言之,这种“适应性”修改所引起的“超范围”应当被规定为一种法定的例外情形。这样的例外规定并不会对现行专利制度构成冲击。这是因为,从立法者的本意来看,“不允许超范围”的规定主要是为了保护其他发明者进一步创新的积极性,而专门针对违禁成分所作的“超范围”修改显然并不会对此构成侵害。
此外,如果已被授权的专利与日后新颁布的行政法规和部委规章相抵触,该如何处理呢?笔者认为,对此应当区分两种情形来分别加以讨论。第一种情形是,该专利权中所包含的所有实施方案都违反了新颁布的行政法规和部委规章,无法通过修改来克服,也即该专利权中实质上已经没有可实施的技术方案。对于此种专利,专利行政部门应当及时宣告其无效,同时应当保证潜在的受让人在接受此种“专利权”的转让或质押前,可以查阅到该“专利权”的法律状态。这一做法的合理之处在于,专利权可以被看作是国家与专利权人之间达成的一种契约关系,契约规定了专利权人在该国领土范围内享有一定时间的独占权,国家要给予保护;而作为回报,专利权人公开其发明,并支付每年的保护费用等。[5]然而,这种契约关系的有效性应该是以符合法律并且保证公众健康为前提的。当所订立的契约关系违反了这个前提,那么这种合同也理应归于无效;第二种情形是,该专利权所涵盖的技术方案尚可以通过“放弃危害公共安全的技术方案”的方式来进行修改。在此情况下,应当允许专利权人通过专利公报等媒体发表声明,明确放弃与新的行政法规和部委规章相抵触的部分技术方案。
(三)建立专利审查与行业监管的衔接机制
为了确保专利审查机构能够准确及时地适用各种新颁布的部委规章和行政法规来开展公共安全审查,还需要促进专利审查机构与其他相关部门之间的沟通和协调。由于国务院所属各部委颁布的行政规章数量众多,如果缺乏有效的衔接机制,审查员往往难以及时获知这些规章所确立的最新技术标准。况且,即使审查员已经知悉这些规章的内容,也未必能够准确地理解和运用这些规章来评价专利申请中各种复杂的技术方案。一旦审查员不慎将与新规定相抵触的专利申请授予了专利权,将来还需要通过专利复审程序或诉讼程序来加以纠正,这无疑又会徒增社会成本。