刑事政策的历史变迁证明,安全导向的刑事政策极易走火入魔,沦为专制独裁的帮凶;而自由优先的刑事政策契合法治主义和人权保障的趋势,这一历史经验值得我们汲取。
三、风险社会的刑法
现代社会,基于人类对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要,产生了风险刑法、安全刑法甚至敌人刑法等主张。
(一)风险刑法
刑法从传统的后卫地带走向前沿地带,通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护,这便是“风险刑法”。所谓风险刑法,是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险,以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益,进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域,大陆法系国家的刑法理论和立法已经开始显露出这样的一种转向。
风险刑法并不预设法益的特定、实在的内容,而主张对法益以非物质化解释,出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护;从保卫社会安全的角度出发,在某些重要的领域,应当从规制实害前移至规制风险,从而实现法益的周延保护;主张弱化因果关系理论,强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础,客观的类型化的要件的实现才是归责的路径,即所谓客观归责理论;另外,主张以预防必要性来代替非难可能性,以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准,来解决“有组织地不负责任”的怪现象。风险刑法暗合了积极的一般预防理论。所谓积极的一般预防论,大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任,明确国家惩恶扬善的法律信念,促成公众对于犯罪的道德厌恶,培育公众自觉守法的意识,提升公众对法秩序的信赖,从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。而预备犯的分则立法化、持有形态犯罪的处罚、不作为犯方式的转向处罚等都是风险刑法常用的技术。{3}