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风险社会的刑事政策与刑法

  

  刑事政策自其创立之初就确立了批判和建构的秉性,既注重“实然”的价值,又注重“应然”的价值;既要回应现实的“为什么是”、“为什么不是”、“实际是这样”;又要科学界定“是什么”、“什么是”、“应当是这样”,并做出价值判断和可能的制度安排。实证和规范的刑法既是刑事政策批判的对象,又是刑事政策希望重新建构的对象。


  

  刑事政策概念的确立应当归功于德国学者克兰斯洛德和费尔巴哈。克兰斯洛德认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施;费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是立法国家的智慧。早期的刑事政策思想着眼于批判古典刑法面对社会发展所表现出的种种不足和缺陷,如因坚持罪刑法定主义、反对类推和扩张解释而导致的刑法干预不足,因为主张刑罚适用平等和罪责刑相适应而出现的刑罚平均化,因为刑罚人道主义和自由刑中心论而面临的刑罚低效或者无效。古典刑法的核心是以客观主义的行为中心论来反对封建刑法的罪刑擅断,从而确立起现代法治的基础,即罪刑法定主义。


  

  刑事实证学派是继古典学派而起的刑事政策思想流派。他们充分注意到了工业化对于社会发展和控制的巨大影响,立足保卫社会(protection)的基本立场,在反思和批判古典学派的基础上,强调行为者主义,认为刑法最主要应针对的是犯罪人的人身危险性而非犯罪行为,犯罪由个人原因或社会原因综合导致,应当对犯罪人进行矫正的社会防卫处分,使其复归社会。刑事实证学派一般主张教育刑论、目的刑论及保护刑论,偏重特殊预防即预防再犯,主张以人身危险性的大小决定处遇的期限,并倡导刑罚个别化。刑法的刑事政策化成为主流,而过于重视犯罪人人格表征与刑罚个别化,容易导致对公民权利自由的威胁甚至侵犯。两次世界大战期间甚嚣尘上的法西斯主义对全人类的巨大损害,与刑法、刑事政策上的此种偏差不无关系。


  

  鉴于法西斯主义给人类带来的巨大灾难,刑法学界开始认真反思刑事政策的价值、功能,以安塞尔为代表的新社会防卫论成为当代西方国家刑事政策的主流思想。与主张彻底放弃刑法的格拉马提卡不同,安塞尔的新社会防卫思想坚决保留刑法体系,特别是坚守罪刑法定原则。一方面反对传统的报复性的刑罚,主张超越刑法建构对犯罪的控制与反应;另一方面它并不否定个人的权利,而是积极主张保护个人的权利和自由,充分尊重人的价值。新社会防卫论考虑的基本问题是,如何处理尊重个人权利自由与防卫社会的紧张关系?应当说,刑事古典学派重视个人权利的保障,而刑事实证学派重视防卫社会的需要,新社会防卫论则寻求在两者之间的平衡,一定意义上它偏重人权保障,强调犯罪人的复归社会,试图在维护社会安定和个人权利自由之间寻求合理的协调或折中。



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