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风险社会的刑事政策与刑法

  

  安全刑法的理论与实践表明,在危机四伏的后现代工业社会、风险社会中,是安全而非个人权利才是刑法的首要价值,刑罚的发动也不再受人权保障的制约,而是以有效维护共同体安全为依归。个人权利与自由让位于共同体的安全,刑法的适用是安全维护而非人权保障。{4}


  

  (三)敌人刑法


  

  为了对付恐怖主义这种风险时代新的有组织犯罪形式,雅科布斯的“敌人刑法”作为21世纪初的重要刑法思想登上了时代的舞台,并开始传入中国。在敌人刑法理论中,敌人是通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反的人。所谓实在法的基本规范,是指现实社会所必不可少的法规范,也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。对这些基本规范的基本违反与否就是犯罪市民与敌人的区别标准。敌人刑法正是规范共同体如何对付那些在根本上与规范为敌的人的刑法,除了战争由政治决定外,其他提到司法的措施都可以是敌人刑法的内容。市民刑法在于维护规范的效力,敌人刑法则是在抗制危险,抗制共同体规范被基本违反的危险。敌人刑法从其理念本身到其物化实践,都从根本上动摇了法治国家的刑法基础,颠覆了刑法的人权保障机能。首先,它剥夺了被宣称为敌人的公民的权利主体身份。其次,它显示了刑事诉讼程序中国家权力的无限膨胀。第三,作为敌人刑法思想的理论前提是积极一般预防理论。该理论主张罪责是有目的确定的,而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感,从而维护法规范自身。{5}这种仅仅把个人作为稳定社会利益的工具的做法,正是康德所批评的、违反人的尊严的工具化做法:是将罪犯混作物权法上的标的。作为敌人刑法思想的现实化典型标本,当推美国设在古巴东南端的关塔那摩监狱。



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