本文拟基于宪法规定的框架性制度，对行政诉讼中的行政法规在依法审判原理的支撑下重新加以定位，分析从《行政诉讼法》实施到《立法法》颁布施行的过程中行政法规的地位在依法审判中的若干变化与法院审查行政法规合法性的标准、方法等问题，并对国务院“法规性文件”在行政诉讼中的地位作出解释。在此基础上，对《行政诉讼法》第52条提出修改方案。
一、宪法中的“行政法规”
《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”依法行政、依法审判和依法检察三大法治基本原理由此确立，并成为行政法学、诉讼法学的“立学之本”。法院是居于人民代表大会下，与行政、检察并列的三大国家机关，它们由人大产生，对人大负责。人大及其常委会立法权所产生的法律、地方性法规不属于也不能属于法院的审查对象，同理，因法院与行政机关之间的宪法关系，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，不具有也不可能具有约束法院的效力。此为从宪法规定的框架性制度中导出的当然结论。
在《行政诉讼法》的安排中，行政规章被置于“参照”的法律地位，而行政规定则被排除在《行政诉讼法》之外——直到最高人民法院公布《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》之后，我们才承认了它具有与行政规章一样的“参照地位”。[8]但是，行政法规却被认可为与法律具有一样的地位，法院必须无条件地服从和执行。《行政诉讼法》的这一规定与上述的“当然结论”相悖。
为什么会产生这样的问题呢？这可能需要从国务院制定行政法规的权力来源说起了。《宪法》第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”对于《宪法》的这一规定，在宪法学、行政法学理论上流行着一种“职权立法”的观点。所谓职权立法，即国务院具有固有的、不需要获得授权也不需要上位法的依据就可以制定行政法规的权力。如有学者认为：“作为我国最高行政机关‘根据宪法和法律制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令’的权力，是国务院的固有权力。”[9]
“固有权力”即与生俱来的权力，把国务院制定行政法规的权力当作行政权的当然内容，可能与《宪法》第58条相悖。因此，相反的观点认为：“过去学术界一直将此称为‘职权立法’，虽然有点道理，但严格说并不科学。因为，行政机关没有固有的立法权，所以行政立法都应是授权立法。所以我们认为，根据上述宪法与组织法的规定不能推论出行政立法行为，而只能说明国务院有权制定行政法规，各部委在其权限内有权制定行政规章。……我们不认为在我国存在职权立法。”[10]此观点没有否定国务院有权制定行政法规，但认为这种制定行政法规的权力不是国务院行政权中固有的内容，而是源于国家立法机关的授予。从宪法规定的框架性制度看，“职权立法”的观点所持理由是相对比较薄弱的。因为“从我国人民代表大会制的政权组织形式来看，国务院接受最高权力机关的直接授权以及最高权力机关通过制定法律进行的授权而制定行政法规是合乎逻辑的。但国务院根据‘宪法的授权’制定行政法规，似乎就意味着国务院拥有宪法赋予的与最高权力机关同等的立法权。显然，这种解释有悖于我国的宪政体制。”[11]“并不是宪法第89条所规定的事项，都能制定行政法规，它必须以不涉及全国人大及其常委会的专有立法权为前提。”[12]更重要的是，对于国务院来说制定行政法规的权力是一种“外来物”。
