三、关联问题：法规性文件
在实务中，由国务院以“国发”或国务院办公厅以“国办发”名义发布的规范性文件是否是另一种形式的“行政法规”，或者也具有行政法规的效力，在学理上一直存有争议。[25]从法院在个案处理中所表现出来的态度看，这些为数不少的规范性文件，它的法律地位相当于行政法规。如在山东省莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水利水产局行政征收再审案中，法院认为：
《水法》第三十四条第三款规定：“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”也就是说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。但目前国务院尚未制定水费和水资源费的征收办法。根据国务院办公厅发出的国办发（1995）27号《通知》的规定，在国务院发布水资源费征收和使用办法前，各省级人民政府制定的水费和水资源费的征收办法，可以作为各所在行政区域内征收水费和水资源费的依据，但不包括对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水水资源费的征收。该《通知》是经国务院同意，以国务院办公厅名义下发的；根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定；国办发（1995）27号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。[26]
在该案中，根据《行政法规制定程序暂行条例》（1987）的规定，国办发（1995）27号《通知》不是行政法规。但是，最高人民法院认为该《通知》是“人民法院审理有关行政案件的依据”，实际上承认了它具有行政法规的法律地位。最高人民法院的这一观点在它作出的一些“答复”中也有体现。如最高人民法院在给河南省高级人民法院的《关于对审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律问题的答复》（法行［1999］第14号）中称：
你院（1999）豫法行请字第1号“关于审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律的请示报告”收悉。经研究，答复如下：机动车道路交通应当由公安机关实行统一管理；作为机动车一种的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，也应当由公安机关统一负责。人民法院审理农用运输车行政管理纠纷案件，涉及相关行政管理职权的，应当适用《中华人民共和国道路交通管理条例》和《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》和有关规定。
在这个司法解释中，国务院《关于改革道路交通管理体制的通知》属于“国发”的规范性文件，最高人民法院认为“应当适用”与行政法规的法律地位相当。因此，法院在审理行政案件中对行政法规的审查标准和方法，应同样适用于“法规性文件”。
四、代结语：一个不易全部被采纳的修法方案
基于上述分析，《行政诉讼法》第52条宜作如下修改：
第1款人民法院审理行政案件，以法律为依据。
第2款行政法规有与法律相抵触情形的，适用法律。
第3款地方性法规、自治条例和单行条例有与法律相抵触的，依照《立法法》的规定报请最高人民法院提交全国人大常委会审查决定。
第4款地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于民族自治地方区域内发生的行政案件。
需要说明的是，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”此条规定将行政法规列为地方性法规的上位法，与宪法规定的框架性制度并不相容。上述修改方案要删除《宪法》第100条中“行政法规”，否则，第3款为国家立法机关所采纳的可能性为零，但从目前的情况看，修改《宪法》第100条的可能性也接近于零。
