那么，基于人大授权由国务院制定的行政法规，在行政诉讼中法院是否也必须如同对法律一样对其无条件地服从和执行？对此，肯定性的观点认为：“第一，行政法规是由最高国家行政机关国务院发布的。因国务院直接由全国人民代表大会产生和对全国人民代表大会负责，故它制定的普遍性规范具有从属性立法性质；第二，国务院制定的行政法规直接受全国人大常委会监督，全国人大常委会可以撤销国务院发布的同宪法、法规相抵触的行政法规，故有可能保证行政法规与法律的一致性；第三，法律对具体行政行为的调整往往仍然是比较原则的，在很多情况下必须通过行政法规将其具体化，故人民法院审查具体行政行为，也应依据行政法规，才能确定相应行为的合法性。”[13]另一种相似的观点认为：（1）国务院制定行政法规的权力由宪法所授予，并且在我国的立法体系中仅次于宪法和法律，具有较高的法律效力；（2）在许多情况下行政法规实际上作为全国人大及其常委会立法的先导，是“试验法”；（3）行政法规的制定程序严格，立法质量较有保障。[14]
上述两种肯定性的观点总体上都是价值判断，尤其是所谓现行制度“有可能保证行政法规与法律的一致性”之说，在至今尚未有经验事实的情况下，的确难有较强的说服力。但是，面对上述两种具有较高权威性的观点，行政法学理论上很少有质疑声音响起，实务中也很少有法院在个案中对此提出挑战。如果把“参照规章”看作是法院在行政诉讼中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的另一种功能的话，那么在《行政诉讼法》第52条之下，这个原理是不适用于行政法规的。
更有意思的是，在宪法规定的框架性制度中，地方性法规是行政法规的下位法，一旦地方性法规与行政法规相抵触，则由全国人大常委员会审查并作出撤销决定。[15]将行政法规置于这样的法律地位，不仅体现了在全国人大之下国务院有高于最高人民法院、最高人民检察院的地位（横向），也体现了中央集权中最高行政权优于地方立法权的权力格局（纵向）。
二、作为适用依据的“行政法规”
法律需要在实施过程中变迁，才能适应社会发展的需要。1989年制定的《行政诉讼法》将行政法规在法院审理行政案件的地位作了与20多年前法制状况基本吻合的妥当性安置，但是，自21世纪以来这种妥当性受到了质疑，甚至在如上述“静安工商案”等个案中被法院颠覆了。
因此，在《行政诉讼法》修改的讨论过程中，将行政诉讼中“行政法规”置于“依法审判”原则下加以重新审视十分必要。
（一）《行政诉讼法》中的“行政法规”
《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”根据这一规定，在行政案中，如遇到作为支撑被诉行政行为合法性依据的行政法规，法院不审查该行政法规是否有与法律相抵触的情形，仅仅审查被告在作出的被诉行政行为中是否正确地适用了该行政法规。[16]《行政诉讼法》立法者的原意大致如此，实务中法院也基本照此理解判案。如在《最高人民法院公报》上公布的3个有关劳动教养的行政案件中，没有一个法院对劳动教养决定所依据的《关于教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》作是否有与法律相抵触情形的合法性审查。[17]在最高人民法院公布的案例“指导”下，至少到目前为止，笔者还没有读到过一份涉及劳动教养的行政判决书试图挑战与劳动教养有关的两个行政法规的合法性。
