依法审判中的“行政法规”
章剑生
【关键词】行政法规
【全文】
《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的“法院审理行政案件依据法律、法规”之说就源于此处。何为“依据”？在《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。[1]在行政法学理上有一种较为权威的解释是，“审判依据，是指人民法院审理行政案件时，衡量具体行政行为是否合法的尺度。”[2]因《行政诉讼法》第53条的“参照规章”有“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[3]之立法精神，所以学理上通常把“参照规章”解释为法院对规章有“合法性审查权”[4]或者“选择适用权”。[5]通过两者对比，可以导出的一个问题是，这里的“依据”仅仅是法院“衡量具体行政行为是否合法的尺度”，还是要求对这个“尺度”本身的合法性作出判断，并根据判断结果作出是否适用于本案的选择？
在当下的行政法学理上，对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规定的框架性制度之下，法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。[6]但是，法院对行政法规是否也应当作如此“臣服”状呢？未必，至少在实务中已经有法院发出了异议的声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中（以下简称“静安工商案”），法院认为：
静安工商分局对未经批准，擅自从事危险化学品经营的违法行为，具有作出行政处罚决定的执法主体资格。《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作出行政处罚所作的规定，除该条款明确规定的行政主体外，有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，亦可适用。《危险化学品安全管理条例》作为行政法规，已明确工商行政机关对擅自从事危险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用《安全生产法》作出行政处罚决定的理由，本院不予采信。静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中，没有违法所得，据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致，静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定，并无不当。[7]
本案中，法院对《危险化学品安全管理条例》并没有表现出“无条件地服从和执行”的姿态，而是把它置于《安全生产法》的法律框架中，经审查得出了两者在针对同一违法行为“处以罚款的幅度不相一致”的结论，进而认为“静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范”。由此可见，至少在本案中，法院已经偏离了《行政诉讼法》关于行政法规作为审理行政案件“依据”的立法原意了。
