【作者简介】
章剑生，浙江大学法学院教授。
【注释】“为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据，草案规定：第一，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”参见王汉斌：《关于〈
中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《
行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。
黄杰主编：《
中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第160页。
王汉斌：《关于〈
中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《
行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。
章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第578页。
姜明安主编：《行政法与
行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。
“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（《
宪法》第
126条）。
上海市第二中级人民法院［2004］沪二中行终字第169号《行政判决书》。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第
62条第2款规定：“人民法院审查行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第160页。
罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第146页。
许元宪、吴东镐：《论国务院制定行政法规的
宪法依据》，载《法学家》2005年第3期。
许安标：《论行政法规的权限范围》，载《行政法学研究》2001年第2期。
罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第235页。
参见江必新、梁凤云：《
行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2009年版，第1026页。
参见《
立法法》第
88条。
相似的观点如：“人民法院审理行政案件，在法律、行政法规、地方性法规有具体规定的情况下，法律、行政法规、地方性法规是人民法院直接适用的根据，法院无权拒绝适用。”参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第514页。
这三个案例分别是白光华不服天津市劳动教养管理委员会劳动教养决定案（2005）、宿海燕不服劳动教养决定案（1998）和任建国不服劳动教养复查决定案（1993）。
《
行政复议法》第
7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
法位阶的结构体系形成始于1996年《
行政处罚法》。如该法第10条第2款规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”
江苏省南京市白下区法院［2000］白行初字第15号《行政判决书》。
北京市海淀区人民法院［2003］海行初字第58号《行政判决书》。
全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国
宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。
具体内容为：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合
行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”
在对“参照规章”的理解中，笔者在上海交通大学法学院举办的“都市法的基本问题研讨会”（2012/2/25·江苏张家港）上请教李洪雷博士。他认为，“参照规章”意味着法院不仅要审查规章是否与法律、法规相抵触，还要审查规章本身是否具有合理性。后者是与行政法规作为“依据”的最大区别。
在实务中，还有一种由中共中央、国务院制定发布的规范性文件，如1982年各地颁发《林权证》的依据并非法律、法规和规章，而是依据1981年3月8日中共中央、
国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》。参见坑贝元村民小组诉广东省惠州市人民政府林业行政复议决定案，《中国行政审判案例》（第2卷）第46号案例，中国法制出版社2011年版，第38页。
最高人民法院［1998］行再字第1号《行政判决书》。类似的案件还有：广东省汕尾市汽车配件公司武汉分公司诉武汉海关行政处罚决定及行政赔偿上诉案（最高人民法院［1999］行终字第8号《行政判决书》）；广东三星企业（集团）股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案（上海市高级人民法院［2004］沪高行终字第7号《行政判决书》）和谢淼全诉屏南县种子管理站种子行政管理案（福建省屏南县人民法院［2007］屏行初字第03号《行政判决书》）等。
