（三）法院怎样审查行政法规
依法审判中的“法”是合法之“法”。因此，法院审查被诉行政行为的合法性有两个面向：（1）被告作出行政行为的主体资格是否合法，事实是否清楚，依据适用是否合法，程序是否遵守；（2）行政行为所适用的依据本身是否合法。后一个面向涉及本文讨论的法院如何审查行政法规的问题。那么，法院应当如何审查行政法规的合法性呢？
1．认别标准
要审查行政法规，首先要辨别审查对象是否是行政法规。认别一个国务院发布的规范性文件是否属于行政法规，需要遵循如下三个标准：（1）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之后，由国务院以令的形式发布的行政法规；（2）《立法法》（2000）实施之前，经国务院批准由国务院部门发布的行政法规；（3）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之前由国务院发布的，后经国务院清理之后认定的行政法规。在适用上述认别标准时，首先要确定审查对象公布的时间，然后依照上述认别标准加以认别。
2．审查标准
在《立法法》确定的法的位阶规则体系中，行政法规的上位法是法律。因此，判断行政法规是否合法的审查标准是“不抵触”。至于如何判断“不抵触”，可依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号）中“下位法不符合上位法的判断和适用”的规定进行。[23]
3．判断与选择
法院应当首先对行政法规是否与法律相抵触，依照《座谈会纪要》作出判断。若不存在与法律相抵触的情形，则选择适用行政法规（下位法）；若存在与法律相抵触的情形，则选择适用法律（上位法）。[24]
4．相关问题
《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”据此，宪法也是行政法规的上位法。但是，在法院判断行政法规是否与上位法相抵触时，是否需要在法律之外再加入宪法？笔者认为，这个问题应当置于宪法规定的框架性制度之中加以考虑，或许，把它留给未来的宪法法院或其他宪法争议解决机关处理更为妥当。
法院无权宣布与上位法相抵触的行政法规或者其中某一条款无效，而只是以默示性方式宣布它在某案中不适用——直接引用上位法认定被诉行政行为适用法律、法规错误。根据《立法法》第90条的规定，当认为行政法规与宪法、法律相抵触时，最高人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；地方各级人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。这里的审查要求与建议权，是一种没有个案依托的抽象审查，与本文所讨论的问题无关。
