由此可见，立法与司法的合理分工，不仅仅是一个权力制衡的体制问题，也不仅仅是一个认识论问题，更是一个法典编纂的技术问题。技术高超的法典编纂者不仅善于在法律规范的数量上作出合理的取舍，同时在每一个具体的法律规范的设置上，也不过分追求“精准”、“缜密”，而总是让规范保持适度的弹性，留给法官对具体案件行使自由裁量权的合理空间。[23]
《侵权责任法》是不完整的立法，是一部未完成的作品。许多责任的成立及责任的分担规则并没有在这部法律中作出明确规定，有赖于判例和学说乃至立法来补充。这是立法者的本意，体现了立法的谨慎和开放态度，可以有效调和形式理性和实质理性的冲突。例如，权益列举中没有身体权和一般人格权，需要通过判例加以完善；过错、因果关系和损害等概念未在法律中界定，需要判例和学说协力完成；行政侵权未作规定，需要通过立法（国家赔偿法）来解决。更多的细则，还需要最高院的司法解释做进一步规定。
在大陆法系，不仅立法者在民法典以外不断地创制新的法律形式，法院也通过解释或发展新的判例规则而创制另一种形式。法院根据新的社会条件，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而导致了一种类似于英美法的实体法形式。[24] “虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”[25]二战以来，“大量的和仍在不断增加的判例法是大陆法系国家实际法律生活的一个确定的特征”。[26]“那种认为制定出明晰易懂，逻辑严密的法典就可以堵塞法官解释法律这一漏洞的观点也逐渐销声匿迹。”[27]
在侵权法领域，由于一般条款的设置，判例法异常发达。甚至有学者认为，在传统欧洲大陆法系国家，作为“活法”的侵权法大都体现为判例法，各民法典中的侵权法规定实质上大多仅仅具有体系化的技术作用，而不具有“资讯集中”等法典化的功能。[28]因此，在大陆法系国家，侵权法具有很强的判例法色彩。侵权法中的许多内容已被大量的单行法律或法规所替代或“肢解”，一些既有的基本原则也被补充和扩展。可以说，对传统法典的补充和修正的内容已远远超出了传统法典本身，在某些法律领域甚至可以说法典已沦为补充单行法和判例法之不足的地位。[29]
但在我国，我们对判例法的发展和发达不能抱有过高的期待。其根本原因在于，我国的民事审判实行的是两审终审制，绝大多数民事案件（尤其是侵权案件）在基层法院和中级法院就已终结审理，只有极少数的案件有机会到高级法院审理（主要是知识产权的侵权案件），作为最高审判机关的最高人民法院基本上无法直接审理民事侵权案件。尽管几乎每一期的最高人民法院公报上都会公布一些典型案例，但这些案例最多只能产生“示例”的作用，与法、德、日等国最高法院直接作出的判决所产生的“实质拘束力”不可同日而语。因此，在我国不仅无法建立起英美法系中作为正式法律渊源的判例法制度，就连大陆法系作为非正式法律渊源的判例法也无法形成。作为对判例法的替代，我国最高人民法院不得不通过出台司法解释或者“批复”来弥补成文法的不足以及统一全国的法律适用。这些司法解释或“批复”不仅有对民事基本法的司法解释，而且有对民事特别法的司法解释。司法解释也因此成为我国特有的非正式法律渊源（有些法院甚至直接援引司法解释的规定作出判决），其性质和地位既不同于法、德、日等国的判例法，也不同于民事单行法，但其所起的对包括侵权法在内的民事基本法的补充作用，则是众所周知的。笔者认为，这种法律体制必将在我国未来相当长的时期内继续维持下去。可以断言，司法解释和单行法必将成为维系我国未来民法典形式理性的“左膀右臂”。
