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论《侵权责任法》的形式理性和实质理性

  

  从原则法的角度去重新认识现代的民法典,它和同样处理民事关系的单行法,比如保险法物业管理条例,或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等,最大的不同应该不在条文数的多寡,而在立法者体现自治和管制必要的调和时,所承担的功能。简言之,在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时,前者要建立的是一般、长期的结构,后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了,民法典建立的结构,是单行法立法者作政策权衡的基础,如果没有这样的功能区隔,民法典就没有独立存在的价值,只要摸着石头过河,立一个算一个就好,法典反而显得迭床架屋,徒滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工,也可以说,正是为了特别法权衡的精准,民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择,而不在自己做成选择。[14]


  

  尽管现代民法已不再保有“纯粹自治”民法的品格,而是以“兼顾自治与管制”为自己的核心理念和目标。[15]但是,如何兼顾,就已经不仅仅是个“理念”问题,而且是一个重要的立法技术问题了。正是基于上述考虑,苏永钦教授提出了“作为原则法的民法典”及“纯粹民法典”的概念。他认为,现代民法典的制定“不是为了‘整全’分散在不同单行法的民事规定,一方面这将牺牲单行立法的优点,另一方面,民法典供使用者便于检索的信息统合功能,基本上已经不大,因为历史经验告诉我们完整法典只是神话,而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在‘集大成’和‘原则法’之间,现代的民法典似乎只能选择后者。换言之,既不能‘全’,至少也要做到‘纯’,法典之所以为法典,除了条文数特别多,而且对民事关系有其全面观照外,总还要和其它的法律有所区隔。”[16]


  

  事实上,将同属一个法律部门的所有法律规范纳入一部法典,应付不断发展变化、层出不穷的社会问题的企图在任何时候都没有完全实现过。因此,法典化之后,单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结,它只是法律发展的一个阶段。正如学者所指出的,“民法典的编纂并不是私法发展的结束,而是法律长期发展进程中的一个阶段,在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[17]许多人甚至认为,在瞬息万变的网络信息时代,法典化时代已经过去,当代立法应以专门的单行法形式为特征。[18]


  

  美国比较法学者施莱辛格在分析大陆法系的法典编纂传统之所以出现这种变化时认为:第一,大陆法系各国的法典有着很长的历史,自从颁布以后,它们所生长和运行的政治、经济和文化环境发生了巨大的变化。因而出现了许多法律空白和漏洞,还有许多的法律规定已远远不能符合现实需要和顺应社会发展的潮流,而法典又是一种极具稳定性的法律形式,不可能及时回应新的法律问题,而且频繁地修改和补充法典也将有损于法典的权威性和严肃性。在这种情况下,灵活机动的单行法和判例法形式就变得非常有必要了。第二,大陆法系国家的法典有一个很大的特点就是,法典条文比较原则和抽象,特别是“总则”和“一般条款”不涉及具体的行为模式和法律后果,仅限于一些笼统、概括的原则性规定。在法典实行的外部条件发生急遽变化时,这些抽象、一般的原则性规定在客观上就需要单行法和判例法将其具体化和个别化,只有这样才能适应不断变化的社会需要,也才能继续保持法典的稳定性和严肃性。[19]



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